Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 119 IA 35



119 Ia 35

7. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Januar 1993 i.S.
Dr. S. gegen Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)
Regeste

    Zulassung zum Anwaltsberuf; Handels- und Gewerbefreiheit,
Freizügigkeitsgarantie.

    1. Tragweite der Freizügigkeitsgarantie von Art. 5 ÜbBest. BV (E. 1).

    2. In der Schweiz niedergelassene ausländische Staatsangehörige können
sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (E. 2, Bestätigung der
neueren Rechtsprechung).

    3. Das Bürgerrechtserfordernis ist mit der Handels- und Gewerbefreiheit
vereinbar, soweit damit die Vertrautheit mit den politischen und
gesellschaftlichen Verhältnissen des Landes sichergestellt werden soll
(Präzisierung der Rechtsprechung); diese Vertrautheit kann auch bei einem
ausländischen Staatsangehörigen gegeben sein, diesfalls erweist sich das
Bürgerrechtserfordernis als unverhältnismässig (E. 3-5).

Sachverhalt

    A.- Dr. S., polnische Staatsangehörige, kam 1982 als Flüchtling in die
Schweiz und erhielt 1987 die Niederlassungsbewilligung. Am 22. Dezember
1987 erteilte ihr das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft gestützt
auf die bestandene Fähigkeitsprüfung die Bewilligung (Befähigungsausweis)
zur Ausübung der Advokatur im Kanton Basel-Landschaft. Am 19. Februar
1988 gewährte ihr auch das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt
die Bewilligung zur Ausübung der Advokatur in diesem Kanton, und
am 12. Dezember 1990 erhielt sie (nach Ergreifung eines kantonalen
Rechtsmittels, ZBl 92/1991, S. 207 ff.) die entsprechende Bewilligung im
Kanton Aargau.

    Am 25. Februar 1992 stellte Dr. S. das Gesuch um Erteilung der
Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs im Kanton Zürich.

    Mit Beschluss vom 15. April 1992 wies das Obergericht des Kantons
Zürich dieses Gesuch ab, mit der Begründung, Dr. S. könne als ausländische
Staatsangehörige die Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes
nicht erlangen. Zur Begründung verwies das Obergericht auf § 1 in
Verbindung mit § 3 des Anwaltsgesetzes des Kantons Zürich vom 3. Juli
1938, wonach das Schweizerbürgerrecht Voraussetzung für die Ausübung
des Anwaltsberufs ist, sowie auf die bisherige Rechtsprechung
des Bundesgerichts, welche das Erfordernis der schweizerischen
Staatsangehörigkeit als mit der Verfassung vereinbar erachtet (BGE 116
Ia 237 ff.).

    Mit Eingabe vom 26. Mai 1992 hat Dr. S. staatsrechtliche Beschwerde
an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht heisst diese gut

Auszug aus den Erwägungen:

                  aus folgenden Erwägungen:

Erwägung 1

    1.- Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Verletzung der
Freizügigkeitsgarantie von Art. 5 ÜbBest. BV geltend. Diese Bestimmung
steht im Zusammenhang mit Art. 33 BV. Nach dessen Abs. 1 ist den Kantonen
anheimgestellt, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von
einem Ausweise der Befähigung abhängig zu machen; gemäss Abs. 2 ist auf
dem Wege der Bundesgesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise
für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können. Solange
eine solche bundesrechtliche Regelung fehlt, und so verhält es sich für
den Anwaltsberuf bis heute, soll gemäss Art. 5 ÜbBest. BV der in einem
Kanton erlangte Befähigungsausweis zur Berufsausübung in der ganzen
Eidgenossenschaft berechtigen. Diese Freizügigkeitsgarantie erstreckt
sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die beruflichen
Fachkenntnisse, belässt den Kantonen aber die Kompetenz zu prüfen, ob die
nach ihren Vorschriften erforderlichen weiteren Voraussetzungen für die
Zulassung zum Anwaltsberuf erfüllt sind (BGE 111 Ia 104; 80 I 151 E. 1, mit
Hinweisen). Unzulässig ist es unter dem Gesichtspunkt von Art. 5 ÜbBest. BV
nur, eine weitere theoretische oder praktische Prüfung zu verlangen,
oder, was dem Sinn der Freizügigkeit direkt entgegenstehen würde, die
Bewilligung für ausserkantonale Anwälte von Voraussetzungen abhängig zu
machen, welche deren Berufsausübung in unzumutbarer Weise erschweren. So
verhält es sich etwa dann, wenn dauerhafte örtliche Beziehungen zum
Kantonsgebiet verlangt werden (BGE 80 I 151 E. 3 mit Hinweisen) oder die
Erteilung der Bewilligung im Einzelfall mit der Verpflichtung verbunden
wird, armenrechtliche Fälle zu übernehmen (BGE 67 I 335).

    Vorliegend stellt das Obergericht nicht in Frage, dass die
Beschwerdeführerin über den erforderlichen Fähigkeitsausweis verfügt. Die
Erteilung der Bewilligung wird auch nicht von einer anderen Voraussetzung
abhängig gemacht, welche die Freizügigkeit im dargestellten engeren Sinn
tangiert. Das Obergericht hat die Bewilligung vielmehr deshalb verweigert,
weil die Beschwerdeführerin nicht über das Schweizerbürgerrecht verfügt. Ob
dies verfassungsrechtlich zulässig sei, misst sich an der Handels-
und Gewerbefreiheit.

Erwägung 2

    2.- Nach der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung konnte sich
auf die Handels- und Gewerbefreiheit nur berufen, wer Schweizerbürger
ist (BGE 55 I 223 E. 1; 48 I 285 E. 1; 47 I 50 E. 1). Der Ausländer
war damit vom persönlichen Schutzbereich des Grundrechts ausgenommen.
In BGE 108 Ia 148 hat das Bundesgericht diese Praxis dahin präzisiert,
dass sich der Ausländer auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen
könne, soweit er nicht gerade wegen seiner Ausländerqualität besonderen
wirtschaftspolizeilichen Einschränkungen unterworfen sei. Der Ausländer
konnte somit Grundrechtsträger sein, hingegen blieben ausländerspezifische
Einschränkungen der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit, auch und
gerade auf Grundlage kantonaler Gesetzgebung, generell vom Schutz durch
die Handels- und Gewerbefreiheit ausgenommen.

    Dies erachtete das Bundesgericht in einem Urteil vom 12. Oktober
1990 als problematisch, weil damit der Geltungsbereich eines
verfassungsmässigen Rechts nicht durch die Bundesverfassung selbst,
sondern durch die jeweilige kantonale Gesetzgebung bestimmt würde. Das
Bundesgericht konkretisierte daher den Schutzbereich der Handels- und
Gewerbefreiheit im Lichte der Verfassung, wobei es auf Art. 69ter
BV abstellte, wonach die Gesetzgebung über Ein- und Ausreise,
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer dem Bunde zusteht. Das
Bundesgericht kam zum Schluss, diese Verfassungsbestimmung lasse mit
ihrer demographischen und arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung für einen
grundrechtlichen Schutz privatwirtschaftlicher Erwerbstätigkeit bei
Anwendung des Fremdenpolizeirechts keinen Raum. Es bestehe anderseits
aber kein verfassungsrechtlicher Grund, dem Ausländer, der über eine
Niederlassungsbewilligung verfügt und deshalb hinsichtlich seiner
Erwerbstätigkeit keinerlei fremdenpolizeilichen Schranken unterliegt,
die Berufung auf die Handels- und Gewerbefreiheit zu verweigern (BGE 116
Ia 238 E. 2).

    Die Beschwerdeführerin, die im Besitz der Niederlassungsbewilligung
ist, kann damit geltend machen, die Nichterteilung der
Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich verstosse gegen die Handels-
und Gewerbefreiheit. Ob es zulässig ist, sie als Ausländerin von der
Ausübung des Anwaltsberufs auszuschliessen, ist Frage der materiellen
Beurteilung. Zu prüfen ist, ob diese Einschränkung der Erwerbstätigkeit,
welche sich nicht auf das Fremdenpolizeirecht des Bundes stützt, vor der
Handels- und Gewerbefreiheit standhält, d.h. ob sie auf gesetzlicher
Grundlage (im kantonalen Recht) beruht, im überwiegenden öffentlichen
Interesse liegt und verhältnismässig ist.

Erwägung 3

    3.- a) Die Erteilung des Fähigkeitszeugnisses auf Grund der
zürcherischen Rechtsanwaltsprüfung bzw. der Berufsausübungsbewilligung
gestützt auf einen ausserkantonalen Ausweis ist im Kanton Zürich
an die Voraussetzung des Schweizerbürgerrechts geknüpft (§ 1 und §
3 Anwaltsgesetz). Die gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der
Bewilligung ist damit gegeben und wird von der Beschwerdeführerin auch
nicht in Zweifel gezogen. Sie macht vielmehr geltend, für den Ausschluss
von Ausländern vom Anwaltsberuf lasse sich kein überwiegendes öffentliches
Interesse namhaft machen.

    b) Dazu hat das Bundesgericht im zitierten Urteil vom 12. Oktober 1990,
wo die Nichtzulassung eines deutschen Staatsangehörigen zur bernischen
Fürsprecherprüfung angefochten war, Stellung genommen. Dabei musste
die Ausweitung des Geltungsbereichs der Handels- und Gewerbefreiheit
zur Folge haben, dass das Bürgerrechtserfordernis nicht mehr - wie zuvor
noch unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV (Urteil vom 24. Februar 1984,
in ZBl 85/1984 S. 460) - mit dem Schutz der einheimischen Anwälte vor
ausländischer Konkurrenz gerechtfertigt werden konnte. Die Handels-
und Gewerbefreiheit verbietet den Kantonen gerade wirtschafts- und
standespolitische Massnahmen, die der Abschirmung vor Konkurrenz dienen.

    c) Dennoch hat das Bundesgericht ein überwiegendes öffentliches
Interesse am Ausschluss ausländischer Staatsangehöriger vom Anwaltsberuf
anerkannt. Es hat dabei auf die berufsnotwendige enge Vertrautheit des
Anwalts mit den Verhältnissen des Landes hingewiesen, sodann darauf,
dass der Anwalt als "Mitarbeiter der Rechtspflege" in enger Beziehung zum
Staat stehe, weshalb es jedenfalls zurzeit herrschender Rechtsanschauung
entspreche, dass der Anwalt mit diesem Staat durch das Bürgerrecht
verbunden sein solle. Schliesslich hat das Bundesgericht einen Bezug des
Anwaltsberufs zu den Rechten und Pflichten des Aktivbürgers hergestellt,
indem es die Erwartung aussprach, dass sich der Anwalt einerseits an der
Rechtsfortbildung beteilige und er anderseits im Interesse des Klienten dem
Richter oder (im Verwaltungsverfahren) dem Beamten als gleichberechtigter
Bürger gegenübertreten könne (BGE 116 Ia 241/42).

Erwägung 4

    4.- Diese Argumentation kann nicht in vollem Umfang aufrechterhalten
werden. Sie erfasst das öffentliche Interesse, das für das
Bürgerrechtserfordernis namhaft gemacht werden kann, teilweise zu wenig
präzis.

    Mit dem Argument, der Anwalt stehe als "Mitarbeiter der Rechtspflege"
in enger Beziehung zum Staat, wird eine Verbindung zum Grundsatz
hergestellt, dass die Beschäftigung im öffentlichen Dienst und insbesondere
die Ausübung hoheitlicher Befugnisse regelmässig den Staatsbürgern
vorbehalten ist. Der Anwalt ist aber "Mitarbeiter der Rechtspflege" nur
insofern, als er die Rechtsuchenden bei der Verfolgung ihrer subjektiven
Rechtsschutzinteressen unterstützt und damit mittelbar zur Verwirklichung
der Rechtsordnung beiträgt (BGE 106 Ia 104). Staatliches Organ ist er
gerade nicht; seine Funktion gebietet gegenteils Unabhängigkeit vom Staat
(BGE 106 Ia 105). Der Anwalt unterliegt als "Mitarbeiter der Rechtspflege"
zwar bestimmten Berufspflichten. Diese können aber auch von einem Ausländer
erfüllt werden.

    Fragwürdig ist auch, inwiefern zwischen politischen Rechten und
Anwaltstätigkeit ein Zusammenhang bestehen soll. Schon den Frauen ist
ursprünglich der Zugang zum Anwaltsberuf mit der Begründung verweigert
worden, ihnen fehle das Stimm- und Wahlrecht (BGE 13 S. 1 ff.); obgleich
aber die politischen Rechte weiterhin den Männern vorbehalten blieben,
entschied das Bundesgericht im Jahre 1929, es sei verfassungswidrig und
mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar, der Frau die Tätigkeit
als Anwältin länger zu verwehren (BGE 49 I 14). Politische Rechte üben im
übrigen auch Anwälte mit Schweizerbürgerrecht nicht in allen Kantonen aus,
in denen sie über eine Berufsausübungsbewilligung verfügen.

Erwägung 5

    5.- Hingegen ist daran festzuhalten, dass es im öffentlichen
Interesse liegt, sicherzustellen, dass der Anwalt mit den politischen
und gesellschaftlichen Verhältnissen des Landes vertraut sei. Dieses
Erfordernis ist nicht identisch mit jenem der umfassenden Rechtskenntnisse,
welche mit dem Anwaltsexamen überprüft werden. Das Bürgerrechtserfordernis
erfüllt insofern eine ergänzende Funktion. Allerdings ist zu beachten,
dass ein Ausländer die Verhältnisse der Schweiz ebenso gut kennen
und mit ihnen verbunden sein kann wie ein Schweizerbürger. Ist dies
der Fall, so erschiene es unverhältnismässig, die Erteilung der
Berufsausübungsbewilligung dennoch zu verweigern. Der Ausländer muss
daher zum Nachweis zugelassen werden, dass er - gleichsam wie ein
Schweizerbürger - mit den hiesigen politischen und gesellschaftlichen
Verhältnissen vertraut sei.

    Die Beschwerdeführerin ist 1982 als Flüchtling in die Schweiz
gekommen. Sie hat nach ihrem ersten juristischen Studium, das sie
an der Universität Katowice in Polen mit dem Doktorat abgeschlossen
hatte, zusätzlich an der Universität Basel studiert und dort das
Lizentiat erworben, und sie übt seit fünf Jahren in den Kantonen
Basel-Landschaft und Basel-Stadt die Tätigkeit als Advokatin aus.
Das bringt zwangsläufig vertiefte Kenntnisse der politischen und
gesellschaftlichen Verhältnisse mit sich. Aus den Akten ergibt sich
ferner, dass die Beschwerdeführerin zahlreiche Zeitungsartikel verfasst
und in der Schweiz veröffentlicht hat, in denen sie zu rechtspolitischen
wie auch zu allgemeinpolitischen Fragen Stellung bezieht. Unter solchen
Umständen am Bürgerrechtserfordernis festzuhalten, geht über die damit
legitimerweise verfolgte Zielsetzung hinaus und ist unverhältnismässig.
Die Verweigerung der Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich ist aus
diesem Grund mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar.