Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 119 IA 424



119 Ia 424

49. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 17. Dezember 1993 i.S. Scheidegger Metallbau AG gegen ARGE
Merkle/Roffler/Roffag (bestehend aus: Merkle Metallbau AG, Roffler
& Co., Roffag Metallbau AG) und Regierung des Kantons Graubünden
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde) Regeste

    Submission: Arbeits- und Lieferungsvergebung.

    1. Der in einem behördlichen Submissionsverfahren ergehende Zuschlag
einer Arbeit oder Lieferung an einen Bewerber bzw. die Verweigerung des
Zuschlags gegenüber einem anderen Bewerber stellt keine Verfügung im Sinne
von Art. 5 VwVG und Art. 97 OG dar. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist ausgeschlossen (E. 3a, d).

    2. Da Vergebungsentscheiden der Charakter eines hoheitlichen Aktes
gemäss Art. 84 OG fehlt und kein rechtlich geschützter Anspruch auf
den Zuschlag besteht, ist eine materielle Anfechtung der Vergebung mit
staatsrechtlicher Beschwerde unzulässig. Mit staatsrechtlicher Beschwerde
kann einzig eine formelle Rechtsverweigerung durch Verletzung der durch
das kantonale Verfahrensrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus Art. 4
BV fliessenden Parteirechte geltend gemacht werden (E. 3c).

    3. Bei der Bestimmung des Kreises der im Submissionsverfahren
geschützten formellen Befugnisse ist den Besonderheiten dieses
Verfahrens Rechnung zu tragen; in Betracht fallen nur Ansprüche, welche
den eigentlichen Verfahrensablauf betreffen. Soweit eine Verletzung von
direkt aus Art. 4 BV fliessenden Regeln geltend gemacht wird, ist zu
beachten, dass diese auf hoheitliche Verfügungsverfahren zugeschnitten
und daher auf das Submissionsverfahren nur bedingt anwendbar sind (E. 4b;
Präzisierung der Rechtsprechung).

Sachverhalt

    A.- Mit Beschluss vom 9. März 1993 vergab die Regierung des Kantons
Graubünden im Rahmen eines Submissionsverfahrens den Posten BKP 221.4
"Leichtmetallfenster, Verkleidung in Metall" für die Sanierung der
Gebäudehülle des Verwaltungsgebäudes Strassenverkehrsamt/Kantonspolizei
Chur an die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Merkle Metallbau
AG, Chur/Roffler & Co., Klosters/Roffag Metallbau AG, Malans (ARGE
Merkle/Roffler/ Roffag). Dieser Entscheid wurde den am Submissionsverfahren
beteiligten Unternehmen mit Schreiben des Hochbauamtes Graubünden vom
16. März 1993 eröffnet; es enthielt einerseits eine kurze Begründung
des Vergebungsentscheides und anderseits eine Liste der als "ungültig"
betrachteten Offerten. Unter diesen war namentlich das Angebot der
Scheidegger Metallbau AG, Kirchberg, aufgeführt, dessen Ungültigkeit wie
folgt begründet wurde:

    "Die Ausschreibung hat aufgrund der Preisanalyse ergeben, dass
die Firma

    Scheidegger in den offiziellen Ausschreibungsunterlagen unter Pos. 4
   (Paneelen) nicht devisgerecht offeriert hat, sondern einzig eine

    Unternehmervariante eingereicht hat.

    Gemäss Weisungen des ASB (Bundesamt für Strassenbau) sowie

    Submissionsverordnung des Kantons Graubünden und den allgemeinen

    Bedingungen des kantonalen Hochbauamtes ist aber erforderlich,
dass eine

    Variante nebst dem offiziellen Angebot eingereicht wird."

    Die Scheidegger Metallbau AG hat mit zwei gesonderten Eingaben
an das Bundesgericht sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die
beiden Beschwerden nicht ein.

Auszug aus den Erwägungen:

                      Aus den Erwägungen:

Erwägung 2

    2.- a) Die Verordnung vom 24. März 1964 über die Nationalstrassen
(SR 725.111) enthält im 4. Abschnitt (Art. 27-36) Vorschriften, welche
die Kantone bei der Ausschreibung und Vergebung von Bauarbeiten und
Materiallieferungen beim Bau der Nationalstrassen zu beachten haben
(vgl. auch Art. 41 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die
Nationalstrassen SR 725.11).

    Für Hoch- und Tiefbauten der Bundesverwaltung und ihrer
Regiebetriebe gelten die Vorschriften der Verordnung vom 31. März
1971 über die Ausschreibung und Vergebung von Arbeiten und
Lieferungen bei Hoch- und Tiefbauten des Bundes (SR 172.056.12;
eidgenössische Submissionsverordnung). Die Regeln der eidgenössischen
Submissionsverordnung sind nach Art. 1 Abs. 2 dieses Erlasses, besondere
Regelungen vorbehalten, "sinngemäss" auch anzuwenden "auf Arbeiten und
Lieferungen für Bauten, zu deren Finanzierung der Bund beiträgt".

    Für Arbeiten und Lieferungen, welche der Kanton Graubünden zu vergeben
hat, gelten die Vorschriften der grossrätlichen Verordnung vom 28. Mai
1919 über das Submissionswesen (SubV).

    b) Die Sanierung des Gebäudes der Kantonspolizei und
des Strassenverkehrsamtes, welche Gegenstand des vorliegend zu
beurteilenden Submissionsverfahrens bildet, wird vom Bund zu Lasten der
Nationalstrassenrechnung mit 20,5% subventioniert. Ob und wieweit die
Regierung des Kantons Graubünden beim Entscheid über die hier angefochtene
Arbeitsvergebung, welcher das Bundesamt für Strassenbau am 22. März 1993
die Zustimmung erteilte, sich auch auf die erwähnten Vorschriften des
Bundesrechtes stützte oder hätte stützen müssen und ob insofern die
Voraussetzungen für das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
gemäss Art. 97 OG erfüllt wären, kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen
dahingestellt bleiben.

Erwägung 3

    3.- a) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt
der in einem behördlichen Submissionsverfahren ergehende Zuschlag
einer Arbeit oder Lieferung an einen Bewerber bzw. die Verweigerung
des Zuschlages gegenüber andern Bewerbern, keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG und Art. 97 OG dar, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
angefochten werden könnte; es handelt sich, auch wenn das Verfahren und
die Voraussetzungen des Zuschlages öffentlichrechtlich geordnet sind, um
eine auf den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ausgerichtete
Erklärung und nicht um eine auf staatlicher Befehlsgewalt beruhende
autoritative Anordnung (grundlegend: BGE 103 Ib 154; vgl. auch BGE 116
Ib 367 E. 1b S. 370; 115 Ia 76 E. 1b S. 78; 106 Ia 323 E. 3a S. 325;
101 IV 407 E. 1b S. 410 f.; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991
S. 560 E. 2b S. 561; Urteil vom 5. Dezember 1980, in Rep. 1980, S. 234
E. 2 S. 235; zur analogen Praxis des Bundesrates vgl. VPB 1981 Nr. 61 S.
337 sowie BGE 103 Ib 154 E. 2b S. 157).

    Zu einer Abweichung von dieser Rechtsprechung besteht kein
Anlass. Auf die gegen den beanstandeten Vergebungsentscheid
erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mangels eines tauglichen
Anfechtungsobjektes nicht einzutreten, ohne dass noch abzuklären wäre,
wieweit sich dieser Entscheid auf Bundesrecht stützt.

    b) Gemäss ständiger Rechtsprechung sind kantonale Vergebungsentscheide,
da ihnen der Charakter eines hoheitlichen Aktes im Sinne von Art. 84
OG abgeht, grundsätzlich auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde
anfechtbar (BGE 115 Ia 76 E. 1b S. 78; 106 Ia 323 E. 3a S. 325; 101 IV
407 E. 1b S. 411; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560
E. 2b S. 561).

    Da regelmässig kein rechtlich geschützter Anspruch auf den Zuschlag
besteht, fehlt dem nicht berücksichtigten Bewerber insoweit zugleich die
nach Art. 88 OG erforderliche Legitimation zur materiellen Anfechtung
des Vergebungsentscheides (BGE 115 Ia 76 E. 1c S. 78 f., mit Hinweisen).

    c) Trotz fehlender Legitimation in der Sache kann nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wer in einem kantonalen Verfahren
Parteistellung hatte, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung
jener Parteirechte rügen, die ihm aufgrund des kantonalen Verfahrensrechtes
oder unmittelbar aufgrund der Minimalgarantien von Art. 4 BV zustehen und
deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 118 Ia
232 E. 1a S. 234 f., mit Hinweisen; 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.). Diese
Rechtsprechung findet auch bei Submissionsverfahren Anwendung (BGE 115 Ia
76 E. 1d S. 79; 106 Ia 323 E. 3c S. 327), obwohl dem übergangenen Bewerber
zur Anfechtung des Vergebungsentscheides nach dem Gesagten nicht bloss
die nach Art. 88 OG erforderliche Legitimation fehlt, sondern der Erhebung
einer staatsrechtlichen Beschwerde an sich schon der mangelnde hoheitliche
Charakter des Sachentscheides entgegenstünde. Die Zulassung dieses
Rechtsmittels wurde zum Teil damit begründet, dass dem Verfahren wenn
nicht in bezug auf den zu treffenden Vergebungsentscheid, so doch bezüglich
der öffentlichrechtlich gewährleisteten Parteirechte Verfügungscharakter
zukomme (vgl. BGE 115 Ia 76 E. 1d S. 79; 106 Ia 323 E. 3c S. 327;
Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 4b S. 563). Das
Fehlen eines anfechtbaren Hoheitsaktes darf der Geltendmachung einer
formellen Rechtsverweigerung hier jedenfalls nicht entgegenstehen. Wer
sich an einem kantonalen Submissionsverfahren beteiligt hat, kann gemäss
bundesgerichtlicher Praxis zwar nicht den Vergebungsentscheid materiell
anfechten, aber doch mittels staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung
der durch das kantonale Verfahrensrecht gewährleisteten oder unmittelbar
aus Art. 4 BV fliessenden Parteirechte rügen.

    d) Einer analogen Betrachtungsweise bei der Anfechtung bundesrechtlich
geordneter Submissionsverfahren durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wie
sie vom Bundesgericht in einem Urteil vom 5. Dezember 1980 (Rep. 1980,
S. 234) erwogen wurde (vgl. auch unveröffentlichtes Urteil i.S. W. vom
11. Juli 1984), steht Art. 101 lit. a OG entgegen. Danach kann dieses
Rechtsmittel, wenn es gegen die Endverfügung ausgeschlossen ist, auch
nicht gegenüber irgendwelchen Zwischenverfügungen oder zur Geltendmachung
von Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung im betreffenden Verfahren
ergriffen werden (Grundsatz der Einheit des Verfahrens; BGE 111 Ib
73; 119 Ib 414 E. 2a; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2. Aufl., Bern 1983, S. 106 f., 237). Da der im Submissionsverfahren
ergehende Vergebungsentscheid, wie dargelegt (E. 3a), keine mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung darstellt, können auch
damit verbundene Verfahrensfragen nicht Gegenstand dieses Rechtsmittels
bilden.

    e) Vorliegend ist somit die staatsrechtliche Beschwerde zulässig;
und zwar allein zur Geltendmachung von Verfahrensverletzungen, die
einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommen. Das Rechtsmittel
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist hingegen ausgeschlossen. Die
miteingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ebenfalls als
staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (vgl. BGE 118 Ib 145 E. 6 S. 153).

Erwägung 4

    4.- a) Die Ausübung der in E. 3c umschriebenen, auf die Einhaltung
von Verfahrensgarantien beschränkten verfassungsrichterlichen Kontrolle
stösst dort auf keine besonderen Probleme, wo der im Submissionsverfahren
erfolgte Zuschlag oder ihm vorangehende Anordnungen mit einem
förmlichen kantonalen Rechtsmittel anfechtbar sind und die mittels
staatsrechtlicher Beschwerde gerügten Parteirechtsverletzungen sich
allein auf dieses kantonale Rechtsmittelverfahren beziehen. In einem
solchen, an den Vergebungsentscheid anschliessenden individualrechtlichen
kantonalen Anfechtungsverfahren besitzt der Beschwerdeführer ohne weiteres
Parteistellung und kann sich damit auf die üblichen, durch das kantonale
Prozessrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden
Verfahrensgarantien berufen.

    b) Anders liegen die Verhältnisse indessen dort, wo sich die
staatsrechtliche Beschwerde, mangels eines kantonalen Rechtsmittels,
direkt gegen den Vergebungsentscheid oder im Vergebungsverfahren ergangene
Anordnungen richtet oder wo das kantonale Recht zwar ein Rechtsmittel zur
Verfügung stellt, die im Anschluss an einen solchen Rechtsmittelentscheid
mittels staatsrechtlicher Beschwerde erhobenen Verfahrensrügen sich
aber nicht auf das kantonale Rechtsmittelverfahren, sondern unmittelbar
auf das Submissionsverfahren selber beziehen (und die betreffenden
Verfahrensverletzungen in Anbetracht der beschränkten Kognition der
kantonalen Rechtsmittelinstanz nicht als geheilt betrachtet werden
können). Hier stellt sich die Frage, welche Befugnisse der Teilnehmer am
Submissionsverfahren im Sinne der in E. 3c erwähnten Rechtsprechung als
Verfahrensrechte zu betrachten sind, deren Verletzung einer formellen
Rechtsverweigerung gleichkommt, und wo die Grenze gegenüber den - der
bundesgerichtlichen Überprüfung entzogenen - materiellrechtlichen Belangen
der Vergebung zu ziehen ist.

    aa) Ob eine eingereichte Offerte die in den kantonalen
Submissionsvorschriften oder in den konkreten Wettbewerbsbedingungen
statuierten Voraussetzungen für den Zuschlag erfüllt, ist eine mit dem
zu treffenden Vergebungsentscheid zusammenhängende materielle Frage,
die nicht Gegenstand verfassungsrechtlich geschützter Verfahrensgarantien
bildet. Das gilt nicht nur für die Handhabung der Zuschlagskriterien im
engeren Sinn (d.h. für die sogenannten Vergaberegeln wie Preiswürdigkeit,
gerechte Abwechslung, Unbeachtlichkeit von Unterangeboten, Steuerdomizil
in Kanton oder Gemeinde, Erhaltung von Arbeitsplätzen usw.), sondern
auch für die Beurteilung, ob eingereichte Offerten den allgemeinen oder
konkreten Submissionsbedingungen entsprechen (sogenannte Angebotsregeln,
z.B. betreffend formelle Ausgestaltung, Eingabefrist, Übereinstimmung mit
den Wettbewerbsvorgaben, Beitritt zu Abkommen über Arbeitnehmerschutz,
Eintrag ins Berufsregister usw.); eine scharfe Abgrenzung zwischen
formellen und materiellen Zuschlagsvoraussetzungen sowie zwischen
Gültigkeitsvoraussetzungen einerseits und Zuschlagskriterien
andererseits lässt sich oft gar nicht ziehen. All diesen Kriterien
ist gemeinsam, dass ihre Handhabung durch die Submissionsbehörde
mit dem zu fällenden Vergebungsentscheid verknüpft ist, welcher
nach dem Gesagten mangels hoheitlichen Charakters wie auch mangels
Legitimation des übergangenen Bewerbers in der Sache selber nicht mit
staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann; eine materielle
verfassungsrichterliche Überprüfung des Zuschlages bzw. der Ablehnung oder
Ungültigerklärung von Offerten kann nicht auf dem Umweg über die Anrufung
von Verfahrensgarantien erwirkt werden. Auf Rügen, welche die Handhabung
der Zuschlagsvoraussetzungen betreffen, ist nicht einzutreten, ohne dass
es (im Sinne einer früheren, mit Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl
92/1991 S. 560, aber bereits entsprechend korrigierten Rechtsprechung)
darauf ankäme, ob die betreffenden Bestimmungen für sich allein gesehen
auch dem Schutz der Bewerber dienen. Zulässig ist einzig die Anrufung von
Vorschriften, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt.
Die bisherige Rechtsprechung ist in diesem Sinne zu präzisieren.

    bb) Bei der Bestimmung des Kreises der geschützten formellen
Befugnisse muss den Besonderheiten des Submissionsverfahrens Rechnung
getragen werden: Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass es nicht zu einer
verbindlichen hoheitlichen Verfügung führt, sondern allein der Einholung
und Evaluation privatrechtlicher Offerten für eine vom Staat zu vergebende
Arbeit dient; das Verfahren weist insofern keinen Zwangscharakter auf
und steht grundsätzlich einem unbeschränkten Teilnehmerkreis offen. Die
geschützten Verfahrensrechte können nach dem Gesagten nur den eigentlichen
Verfahrensablauf betreffen. Dazu gehört namentlich das Recht, von den
Wettbewerbsunterlagen Kenntnis zu erhalten, eine Offerte einreichen zu
können (aber ohne Anspruch auf eine bestimmte Behandlung derselben), an
der Öffnung der Offerten teilnehmen zu dürfen (soweit die betreffende
Submissionsordnung dies vorsieht), vom Vergebungsentscheid bzw. vom
Ergebnis des Submissionsverfahrens Kenntnis zu erhalten, ferner der
Anspruch auf Befolgung von Ausstandsvorschriften. Gegen eine willkürliche
Verletzung entsprechender kantonaler Verfahrensvorschriften kann sich jeder
Submissionsteilnehmer mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr setzen.

    cc) Zu den Verfahrensgarantien, welche nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtes unabhängig von der Beschwerdelegitimation in
der Sache geltend gemacht werden können, gehören nebst den in den
einschlägigen Verfahrensordnungen vorgesehenen Befugnissen auch die -
subsidiär Platz greifenden - unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden
minimalen Parteirechte (BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 234 f., mit Hinweisen;
BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.). Diese sind jedoch auf hoheitliche
Verfügungsverfahren zugeschnitten und daher auf das Submissionsverfahren
nur bedingt anwendbar. Es entspricht Zweck und Wesen dieses besonderen
Verfahrens, dass die üblichen Parteirechte (Anspruch auf Teilnahme an
Beweiserhebungen, auf Stellungnahme zum Beweisergebnis, auf Akteneinsicht,
auf Begründung des Entscheides usw.) hier grundsätzlich nicht zum Zuge
kommen können. Unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Minimalgarantien können
immerhin auch in einem Submissionsverfahren etwa dann Platz greifen, wenn
es um die von den Verwaltungsbehörden zu beachtenden Ausstandspflichten
geht (vgl. BGE 112 Ia 142 E. 2d S. 147; 107 Ia 135 E. 2b S. 137).

Erwägung 5

    5.- a) Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer staatsrechtlichen
Beschwerde eine Verletzung von Art. 9 Abs. 3 SubV. Danach dürfen
von der vergebenden Instanz nur Angebote berücksichtigt werden,
"welche den Anforderungen entsprechen, die der Ausschreibung zugrunde
liegen". Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Annahme der
Regierung, ihre Offerte sei nicht "devisgemäss", krass willkürlich und
"überspitzt formalistisch". Die Beschwerdeführerin führt aus, sie
sei wegen mangelhafter bzw. nicht erfüllbarer technischer Vorgaben
der Ausschreibung gezwungen gewesen, ihre Offerte den Gegebenheiten
anzupassen. Wenn ein Konkurrent aufgrund solcher Unzulänglichkeiten der
Submissionsunterlagen Präzisierungen an den Konstruktionsplänen anbringe,
dürfe ihm dies nicht zum Nachteil gereichen; es könne von ihm in einem
solchen Fall nicht verlangt werden, zusätzlich noch eine den mangelhaften
Ausschreibungsunterlagen entsprechende Offerte einzureichen, für die er
gar keine Haftung übernehmen könne.

    b) Die Regierung des Kantons Graubünden stellt in ihrer Vernehmlassung
zur staatsrechtlichen Beschwerde in Abrede, dass die vorgeschriebene
Konstruktionsart Mängel aufgewiesen habe und die Beschwerdeführerin damit
zur Einreichung einer Variante gezwungen gewesen sei. Es habe denn auch
keiner der übrigen zwölf Submittenten die geforderte Konstruktionsart
bemängelt.

    c) Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Ob eine
Offerte den in der Ausschreibung formulierten technischen Anforderungen
entspricht oder ob sie wegen Abweichung von den Vorgaben gemäss Art. 9
Abs. 3 SubV unberücksichtigt bleiben muss, ist eine den materiellen
Vergebungsentscheid berührende Sachfrage, jedenfalls nicht eine Frage der
Verletzung von eigentlichen Parteirechten, welche im Sinne der vorstehenden
Darlegungen als formelle Rechtsverweigerung angefochten werden könnte. Es
ist daher auf diese Rüge nicht einzutreten. Entsprechendes gilt für den
Einwand der Beschwerdeführerin, sie sei in bezug auf die Handhabung von
Art. 9 Abs. 3 SubV oder sonstiger Zuschlagskriterien gegenüber andern
Bewerbern rechtsungleich behandelt worden.

    d) Auch aufgrund der Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist nicht erkennbar, dass und inwiefern eigentliche Verfahrensgarantien,
die sich aus den allenfalls anwendbaren (bzw. zusätzlich anwendbaren)
eidgenössischen Vergebungsvorschriften ergeben, durch das beanstandete
Vorgehen der kantonalen Behörde verletzt worden wären. Ob die eingereichte
Offerte den technischen Vorgaben entspricht, ist auch unter dem
Gesichtswinkel der eidgenössischen Vorschriften vorab eine Frage der
materiellen Beurteilung der Offerte.