Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 119 IB 91



119 Ib 91

10. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom
2. Juli 1993 i.S. G. gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste

    Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG, Art. 4, 5 Abs. 1 und Art. 17 Abs.
2 ANAG, Art. 8 EMRK sowie Art. 12 Abs. 2, Art. 13 lit. f und
Art. 36 der Begrenzungsverordnung (BVO, SR 823.21); Zulässigkeit der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen den Familiennachzug verweigernden
Entscheid.

    1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Bewilligungsentscheid
ist ausgeschlossen, wenn der Ausländer, der einen nahen Angehörigen
in die Schweiz nachziehen will, nur über eine Aufenthaltsbewilligung
verfügt. Dies gilt auch, wenn es sich um eine Aufenthaltsbewilligung aus
humanitären Gründen handelt (E. 1).

    2. Ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allenfalls insoweit
zulässig, als in der Begründung zum Bewilligungsentscheid auf die
Begrenzungsverordnung Bezug genommen wird (E. 2)?

Sachverhalt

    A.- Der türkische Staatsangehörige G. reiste 1983 unter Zurücklassung
seiner Frau und seiner zwei Söhne in die Schweiz ein und stellte hier ein
Asylgesuch. 1987 folgte ihm seine Frau S. nach. 1988 kam in der Schweiz
die Tochter N. zur Welt.

    S. leidet an Epilepsie, die sich in ihrer Herkunftsregion in der Türkei
kaum angemessen behandeln lässt. Da sie infolge dieser Krankheit nicht in
erforderlichem Masse für die Tochter sorgen konnte, kam das Kind in einem
Heim unter. Aufgrund dieser Zusammenhänge erhielten G., S. und ihre Tochter
N. am 15. Februar 1990 eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen.

    Am 14. Mai 1990 reichte G. ein Gesuch um Nachzug der beiden in
der Türkei verbliebenen Söhne T., geboren 1971, und E., geboren 1983,
ein. Mit Verfügung vom 19. September 1990 verweigerte die Fremdenpolizei
Basel-Landschaft die nachgesuchte Bewilligung.

    Dagegen erhob G. am 1. Oktober 1990 Beschwerde beim Regierungsrat
des Kantons Basel-Landschaft. Mit Entscheid vom 30. Juli 1991 wies dieser
die Beschwerde jedoch ab.

    Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. September 1991 an das
Bundesgericht stellt G. folgende Anträge:

    "1. Der Entscheid des Regierungsrates Baselland vom 30. Juli 1991 sei
   aufzuheben.

    2. Die Fremdenpolizei Baselland sei anzuweisen, die nachgesuchten

    Aufenthaltsbewilligungen für die Kinder T. und E. zu erteilen."

    In seiner Vernehmlassung vom 1. Oktober 1991 beantragt der
Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.

    Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst in seiner Stellungnahme
vom 10. Oktober 1991 auf Nichteintreten.

    Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein

Auszug aus den Erwägungen:

                  aus folgenden Erwägungen:

Erwägung 1

    1.- a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der
Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die
Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht
keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die
Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der
Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG;
SR 142.20). Damit steht dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf Erteilung
der nachgesuchten Bewilligung zu, wenn er sich nicht auf eine Sondernorm
des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann.

    b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren
Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers,
wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen. Keinen Anspruch auf eine
fremdenpolizeiliche Bewilligung räumt das Gesetz den ausländischen
Angehörigen von Ausländern mit Aufenthaltsbewilligung ein. Die
Voraussetzung einer Niederlassungsbewilligung galt auch bereits vor
der Gesetzesrevision vom 23. März 1990, die am 1. Januar 1992 in
Kraft getreten ist (vgl. alte Gesetzesfassung in BS 1 126/7). Da der
Beschwerdeführer nicht über eine Niederlassungsbewilligung, sondern nur
über eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen verfügt, kann
er sich somit nicht auf Art. 17 Abs. 2 ANAG berufen, und er konnte es
auch nicht vor Inkrafttreten der Gesetzesnovelle.

    c) Art. 8 EMRK garantiert die Achtung des Familienlebens. Unter
gewissen Umständen lässt sich aus dieser Bestimmung ein Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten (BGE 118 Ib 152 E. 4, 157
E. c; 116 Ib 355 E. 1b; 109 Ib 185 E. 2), weshalb es Art. 8 EMRK verletzen
kann, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige in der Schweiz
weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Voraussetzung ist
aber nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass der hier
weilende Familienangehörige selber ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in
der Schweiz hat. Erforderlich ist grundsätzlich, dass er entweder über
das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung verfügt
(BGE 116 Ib 355 E. 1b; 115 Ib 4 E. 1d). Die blosse Aufenthaltsbewilligung
genügt jedenfalls dann nicht, wenn sie nicht selber auf einem festen
Rechtsanspruch basiert (vgl. BGE 111 Ib 163/4 E. 1a), wie das Bundesgericht
in zahlreichen nicht publizierten Urteilen festgestellt hat (zuletzt in
einem Urteil vom 6. April 1993 i.S. K. E. 1b).

    Dasselbe ergibt sich aber auch sinngemäss aus mehreren veröffentlichten
Urteilen, wo jeweilen dem Ausdruck "Anwesenheitsrecht" der Klammervermerk
"(Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung)" beigefügt ist (BGE 118
Ib 152 E. 4a, 157 E. c; 116 Ib 355 E. 1b; 115 Ib 99 E. e); bereits BGE 109
Ib 186 enthält (vor E. b) folgende Ausführung: "Dies ist vor allem bei der
Schweizer Bürgerin der Fall, ... dann auch bei einem Ausländer oder einer
Ausländerin mit Niederlassungsbewilligung." Eine derart einschränkende
Umschreibung wäre sinnlos, würde auch die Aufenthaltsbewilligung als
massgebliches Anwesenheitsrecht gelten.

    Diese Rechtsprechung wurde in einem kürzlich erschienenen Aufsatz
als übermässig streng kritisiert. Danach müsse für die Berufung auf
Art. 8 EMRK genügen, dass das Familienleben berührt sei; die Art der
Anwesenheitsbewilligung sei im Rahmen der Interessenabwägung (nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK) zu berücksichtigen (PETER MOCK, Mesures de police
des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112 I,
1993, S. 104 f.).

    Für einen auf Art. 8 EMRK gestützten Anspruch auf eine
fremdenpolizeiliche Bewilligung im Sinne von Art. 100 lit. b Ziff. 3
OG genügt indessen nicht, dass ein Entscheid der Fremdenpolizeibehörden
Einfluss auf die Gestaltung des Familienlebens haben kann. Insbesondere
ergibt sich kein solcher Anspruch, wenn auch der nahe Angehörige, gestützt
auf dessen Anwesenheit in der Schweiz ein Ausländer um Erteilung einer
Bewilligung ersucht, keinen Rechtsanspruch darauf hat, sich für längere
Zeit in der Schweiz aufzuhalten, er also selber nicht mit einer Erneuerung
seiner befristeten Bewilligung rechnen kann; wer selber keinen Anspruch
auf längere Anwesenheit hat, vermag einen solchen Anspruch auch nicht
einer Drittperson zu verschaffen (ALFRED KOLLER, Die Reneja-Praxis des
Bundesgerichts, in: ZBl 86/1985, S. 516, Anmerkung 8).

    Dies steht im übrigen im Einklang mit der Neuregelung
der Rechtsstellung von Ausländern, die in der Schweiz weilende
Familienangehörige haben (Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG in der Fassung vom
23. März 1990, in Kraft seit dem 1. Januar 1992). Auch nach dem Gesetz
setzt ein Nachzugsrecht - wie gesehen (E. 1b) - eine gefestigte Anwesenheit
voraus. Da der Gesetzgeber mit der Gesetzesnovelle gerade Art. 8 EMRK
Rechnung tragen wollte (vgl. BBl 1987 III 293 ff., insb. S. 321 und
322), besteht jedenfalls kein Anlass, hinsichtlich der Anerkennung von
Rechtsansprüchen im Bereiche der Aufenthaltsbewilligung unter Berufung auf
diese Konventionsnorm über das hinauszugehen, was eben erst ausdrücklich
im Gesetz festgeschrieben worden ist (unveröffentlichtes Urteil des
Bundesgerichts vom 6. April 1993 i.S. K. E. 1b).

    d) Im Gegensatz zur Niederlassungsbewilligung, die auf unbefristete
Dauer erteilt wird (Art. 6 Abs. 1 ANAG), ist die Aufenthaltsbewilligung
stets befristet (Art. 5 Abs. 1 ANAG). Unabhängig vom Motiv, das zur
erstmaligen Erteilung der Aufenthaltsbewilligung geführt hat, muss der
Ausländer diesfalls mit der Möglichkeit rechnen, dass seine Bewilligung
nicht verlängert wird. Die Gründe können mannigfaltig sein und zum Beispiel
auf polizeilichen, wirtschaftlichen oder demographischen Umständen
beruhen. Auch wenn die persönliche Situation im Rahmen der Prüfung der
Verhältnismässigkeit einer Nichtverlängerung mitzuberücksichtigen ist,
bedeutet dies nicht, dass der Ausländer gestützt darauf einen eigentlichen
Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hat.

    Diese Rechtslage gilt auch bei der Aufenthaltsbewilligung aus
humanitären Gründen. Die Anerkennung eines Härtefalles im Sinne von
Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung
der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) bewirkt
nur, dass der Ausländer von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung
ausgenommen ist, und führt nicht dazu, dass ein Anspruch auf Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung besteht. Die Fremdenpolizeibehörden bleiben
vielmehr in ihrem Entscheid über die Gewährung einer solchen Bewilligung
frei (BGE 119 Ib 35 E. 1a). Weiter kann nicht ausgeschlossen werden, dass
die besonderen Umstände, welche die humanitäre Situation begründet haben,
nachträglich wegfallen oder doch derart an Gewicht verlieren, dass nicht
nur der Grund für eine Ausnahme von den Höchstzahlen wegfällt, sondern sich
sogar die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigt. Im
übrigen ergibt sich auch aus der Regelung von Art. 12 Abs. 2 BVO, dass
die Voraussetzungen für einen Härtefall nachträglich wegfallen können
(unveröffentlichtes Urteil vom 3. Juli 1992 i.S. P. E. 6). Die Frage
des Härtefalles hängt somit nicht davon ab, ob ein Anspruch auf eine
Anwesenheitsbewilligung im Sinne von Art. 8 EMRK besteht (vgl. BGE 115
Ib 8).

    Auch im vorliegenden Fall kann nicht völlig ausgeschlossen werden,
dass in Zukunft namentlich die besonderen medizinischen Gründe, welche
die Behörden zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung bewogen haben,
an Bedeutung verlieren oder dass andere Gründe auftreten, welche
die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigen. Der
Beschwerdeführer kann daher aus seiner Anwesenheitsbewilligung keinen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an seine Söhne
ableiten.

    e) Infolgedessen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig,
und es kann darauf nicht eingetreten werden, soweit der Beschwerdeführer
damit die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung an seine Söhne im Rahmen
des Familiennachzugs anstrebt.

Erwägung 2

    2.- a) In der Begründung ihres Entscheides hat die Vorinstanz sich
auch mit der Begrenzungsverordnung auseinandergesetzt. Es fragt sich, ob
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allenfalls insofern entgegenzunehmen ist.

    b) Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
zulässig, wenn sich die Frage der Unterstellung eines Ausländers unter
die Begrenzungsverordnung, insbesondere der Geltung der Höchstzahlen für
einen bestimmten Ausländer, stellt (BGE 119 Ib 35 E. 1a; 118 Ib 82 E. 1;
111 Ib 172 E. 3; 110 Ib 66 E. 2; 106 Ib 129; 100 Ib 104 ff. E. 1b).

    Soweit allerdings die Anwendbarkeit der Begrenzungsverordnung
feststeht, unterliegt deren Anwendung im Zusammenhang mit der Erteilung von
Bewilligungen nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auf Verordnungsstufe
kann durch Bundesrecht kein Anspruch eines Ausländers auf Bewilligung
geschaffen werden; das wäre mit Art. 4 ANAG, der den kantonalen Behörden
freies Ermessen einräumt, unvereinbar. In der Verordnung kann der Bund
gestützt auf Art. 18 Abs. 3 und 25 ANAG lediglich zusätzliche Vorschriften
aufstellen, welche die Kantone in ihrer Freiheit bei der Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen einschränken, nicht aber zur Gewährung von
Bewilligungen verpflichten.

    Dies trifft unter anderem zu für die Vorschriften über den Aufenthalt
nichterwerbstätiger Ausländer nach Art. 31 ff. BVO, insbesondere nach
Art. 36 BVO. Es handelt sich dabei nicht um die vorfrageweise Entscheidung
über die Anwendbarkeit der Begrenzungsverordnung, sondern um die
Erteilung der Bewilligung selbst unter Anwendung der Begrenzungsverordnung
(unveröffentlichtes Urteil vom 10. Februar 1989 i.S. M. E. 2).

    Aus diesem Grunde ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen,
soweit die Vorinstanz beim jüngeren Sohn des Beschwerdeführers geprüft hat,
ob ihm eine Bewilligung gemäss Art. 36 BVO erteilt werden könnte.

    c) Hingegen hat sich der Regierungsrat beim älteren Sohn des
Beschwerdeführers mit der Frage eines Härtefalles nach Art. 13 lit. f BVO
und damit mit der Frage der Unterstellung unter die Begrenzungsverordnung
befasst.

    Der Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung
der Ausländer - insbesondere nach Art. 13 lit. f BVO - liegt in der
Kompetenz des Bundesamts für Ausländerfragen (Art. 52 lit. a BVO) und
auf Beschwerde hin des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements
(Art. 53 Abs. 2 lit. b BVO). Gegen den Departementsentscheid
kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben
werden. Das Bundesgericht ist allerdings vereinzelt auch schon auf
Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide
eingetreten, in denen vorfrageweise über die Unterstellungsfrage befunden
worden war (BGE 118 Ib 81; 111 Ib 173; 110 Ib 66 E. 2). Daraus kann
jedoch nicht generell die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
abgeleitet werden. Diese setzt im Gegenteil voraus, dass eine andere
Beurteilung der Unterstellungsfrage durch die dafür zuständige
Bundesbehörde auch zu einem andern Ergebnis im Bewilligungsentscheid
führen könnte. Andernfalls fehlt es dem beschwerdeführenden Ausländer
am schutzwürdigen Interesse am Entscheid über die Ausnahme von den
Höchstzahlen (unveröffentlichtes Urteil vom 7. September 1992 i.S. B.;
vgl. auch BGE 118 Ib 83).

    Den kantonalen Behörden ist es an sich nicht verwehrt, sich beim
Entscheid über die Gewährung von Aufenthaltsbewilligungen ergänzend
auch von den einschlägigen Sachnormen der Begrenzungsverordnung leiten
zu lassen, selbst wenn sie für den entsprechenden Entscheid gar nicht
zuständig sind. Eine Pflicht zur Weiterleitung eines Bewilligungsgesuches
an das Bundesamt für Ausländerfragen zur Fällung eines Entscheides über
die Unterstellung unter die Begrenzungsverordnung besteht nur dann,
wenn die kantonalen Instanzen den Bewilligungsentscheid von der Frage
der Ausnahme von den Höchstzahlen abhängig machen. Trifft dies jedoch
nicht zu, sondern lehnen sie die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung
bereits aus andern Gründen ab und berufen sie sich nur ergänzend auf die
Begrenzungsverordnung, sind sie nicht verpflichtet, vor der Verweigerung
der Bewilligung einen Entscheid der Bundesbehörden zu erwirken. Diesfalls
kann der kantonale Entscheid auch nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht angefochten werden.

    Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat nicht in Anspruch genommen,
über eine Ausnahme nach Art. 13 lit. f BVO zu entscheiden, wozu er gar
nicht zuständig gewesen wäre. Dass in der Begründung subsidiär auch
auf diese Bestimmung Bezug genommen wird, ändert nichts. Massgeblich
ist vielmehr, dass der Regierungsrat nirgends auch nur andeutungsweise
zum Ausdruck gebracht hat, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu
erwägen, sollte der ältere Sohn des Beschwerdeführers von den Höchstzahlen
für Ausländer ausgenommen sein; der angefochtene Entscheid kann nur so
verstanden werden, dass eine Anwesenheitsbewilligung ohnehin nicht erteilt
worden wäre.

    Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit auch nicht insoweit
einzutreten, als im angefochtenen Entscheid das Vorliegen eines Härtefalles
verneint wird.