Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 119 II 147



119 II 147

31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. April 1993 i.S. Andrea G. gegen
Rudolf K. (Berufung) Regeste

    Art. 257d OR; Zahlungsrückstand des Mieters; Fristansetzung und
Kündigung des Mietverhältnisses durch den Vermieter.

    1. Bestimmung des Beginns der dreissigtägigen Zahlungsfrist (E. 2).

    2. Der Vermieter hat den Ablauf der Zahlungsfrist abzuwarten,
bevor er die Kündigung aussprechen darf (E. 3). Eine während laufender
Zahlungsfrist erfolgte Kündigung ist indessen nicht nichtig, sondern
lediglich gemäss Art. 273 Abs. 1 OR anfechtbar (E. 4).

    3. Verneinung eines stillschweigenden, neuen Vertragsschlusses nach
erfolgter Kündigung (E. 5).

Sachverhalt

    A.- Andrea G. ist seit Juni 1990 Mieterin einer 3-Zimmer-Wohnung
in Zürich. Nachdem sie den Mietzins für den Monat November 1991 nicht
rechtzeitig bezahlt hatte, wurde sie vom Vermieter, Rudolf K., mit
eingeschriebenem Brief vom 22. November 1991 aufgefordert, den Mietzins
innerhalb von dreissig Tagen zu bezahlen, ansonst das Mietverhältnis
gekündigt werde. Dieser Brief wurde am 4. Dezember 1991 mit dem Vermerk
"nicht abgeholt" an den Absender zurückgesandt, worauf ihn der Vermieter am
folgenden Tag als nicht eingeschriebene Sendung nochmals zustellen liess.

    Mit eingeschriebenem Brief vom 27. Dezember 1991 kündigte der Vermieter
das Mietverhältnis unter Verwendung des amtlichen Formulars auf den
31. Januar 1992. Zur Begründung der Kündigung wurde auf Art. 257d OR und
auf "unbezahlte Mietzinse" hingewiesen. Nachdem der Brief am 9. Januar
1992 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an den Absender zurückgesandt
worden war, wurde er der Mieterin am folgenden Tag uneingeschrieben
nochmals zugestellt.

    B.- Auf Gesuch des Vermieters wies der Einzelrichter im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichts Zürich die Mieterin am 3. Februar 1992
an, die gemietete Wohnung unverzüglich zu räumen. Die Mieterin erhob
Einsprache, worauf die Vizepräsidentin des Bezirksgerichts Zürich als
Einzelrichterin das Ausweisungsbegehren mit Verfügung vom 22. April
1992 abwies. Die Verfügung wurde im wesentlichen damit begründet, die
am 27. Dezember 1991 ausgesprochene Kündigung sei ungültig, weil sie vor
Ablauf der dreissigtägigen Zahlungsfrist erfolgt sei.

    Auf Rekurs des Klägers hob das Obergericht des Kantons Zürich die
Verfügung vom 22. April 1992 mit Beschluss vom 16. September 1992 auf und
wies die Beklagte an, die gemietete Wohnung unverzüglich zu räumen. Das
Obergericht ging im Gegensatz zur Vizepräsidentin des Bezirksgerichts
davon aus, dass die Kündigung trotz damals noch laufender Zahlungsfrist
wirksam erfolgt sei, das Mietverhältnis allerdings erst auf Ende Februar
1992 beendet habe.

    Eine von der Beklagten gegen den Beschluss des Obergerichts erhobene
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons
Zürich am 9. Dezember 1992 abgewiesen, soweit es auf sie eintrat.

    C.- Die Beklagte hat den Beschluss des Obergerichts mit Berufung
angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie
eintritt.

Auszug aus den Erwägungen:

                          Erwägungen:

Erwägung 1

    1.- Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, der erforderliche
Berufungsstreitwert von wenigstens achttausend Franken (Art. 46 OG)
sei erreicht, weil eine ordentliche Kündigung erst auf Ende März 1993
möglich gewesen wäre und der monatliche Brutto-Mietzins Fr. 1'821.--
betrage. Diese mit der Praxis des Bundesgerichts (BGE 111 II 385 f. E. 1)
übereinstimmende Streitwertberechnung wird zu Recht von keiner Partei
in Frage gestellt. Zulässig ist die Berufung sodann auch unter dem
Gesichtspunkt von Art. 48 Abs. 1 OG (vgl. BGE 103 II 249 ff. E. 1).

    Unbeachtlich sind indessen die Ausführungen der Beklagten zum
Sachverhalt, soweit sie den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts
widersprechen und keine gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 64 OG
zulässigen Sachverhaltsrügen enthalten, sondern sich in blosser Kritik
an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung erschöpfen. Insoweit ist auf die
Berufung nicht einzutreten.

Erwägung 2

    2.- Ist der Mieter nach der Übernahme der Mietsache mit der Zahlung
fälliger Mietzinse im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich
eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf
der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde; diese Frist beträgt im Fall
der Wohnraummiete mindestens dreissig Tage (Art. 257d Abs. 1 OR).

    Die dreissigtägige Zahlungsfrist beginnt nach einhelliger Lehrmeinung,
die sich auf die Botschaft des Bundesrates zur Mietrechtsrevision stützen
kann, mit dem Empfang der Zahlungsaufforderung durch den Mieter zu laufen
(BBl 1985 I 1427; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 53; LACHAT/MICHELI,
Le nouveau droit du bail, 2. Aufl., S. 150 Ziff. 6.5; LACHAT/STOLL, Das
neue Mietrecht für die Praxis, 2. Aufl., S. 135 Rz. 6.5; SVIT-Kommentar
Mietrecht, N. 28 zu Art. 257d OR). Einigkeit besteht sodann auch darüber,
dass in Übereinstimmung mit einem Urteil des Bundesgerichts zum heute
ausser Kraft gesetzten Art. 18 Abs. 1 BMM (BGE 107 II 192 ff. E. 2) die
sog. Empfangstheorie lediglich in eingeschränkter Form zur Anwendung
kommt. Abzustellen ist nämlich nicht auf den Zeitpunkt, in dem die
Mitteilung in die Machtsphäre des Empfängers gelangt ist. Massgebend ist
vielmehr der Tag, an dem der Mieter die Zahlungsaufforderung tatsächlich in
Empfang genommen hat. Kann ein eingeschriebener Brief dem Empfänger nicht
sofort übergeben werden, so ist deshalb auf den Zeitpunkt abzustellen,
in dem er ihn auf dem Postbüro abholt. Wird die Mitteilung auch innerhalb
der von der Post gesetzten, siebentägigen Frist (vgl. Art. 169 Abs. 1
lit. d und e Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz, SR 783.01) nicht
abgeholt, so wird fingiert, sie sei am letzten Tag dieser Frist in Empfang
genommen worden (ZIHLMANN, aaO, S. 53; LACHAT/STOLL, aaO, S. 135 Fn. 45;
SVIT-Kommentar, N. 28 zu Art. 257d OR: abweichend aber N. 5 Vorbemerkungen
zu Art. 266-266o OR in bezug auf die Kündigung). Ob es sich anders verhält,
wenn die Mitteilung nochmals uneingeschrieben versendet und dann vom
Empfänger entgegengenommen wird (vgl. dazu BGE 118 V 190 mit Hinweisen),
braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, da die Frage für
den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist.

    Im angefochtenen Urteil fehlt zwar eine Feststellung darüber, wann die
von der Post angesetzte siebentägige Abholfrist abgelaufen ist. Aufgrund
des Datums des Briefes mit der Zahlungsaufforderung (22. November 1991)
und der Rücksendung des Briefes an den Absender (4. Dezember 1991) lässt
sich jedoch schliessen, dass dies frühestens am 29. oder 30. November
und spätestens am 3. Dezember 1991 der Fall gewesen sein muss. Die
Kündigung vom 27. Dezember 1991 erfolgte jedenfalls noch während laufender
dreissigtägiger Zahlungsfrist. Welche Rechtsfolgen eine solche Kündigung
nach sich zieht, muss im folgenden durch Auslegung von Art. 257d OR
geprüft werden.

Erwägung 3

    3.- Zu entscheiden ist somit über die Frage, ob der Vermieter die
Kündigung erst dann aussprechen darf, wenn ihm bekannt ist, dass der
Mieter den Mietzins innerhalb der ihm gemäss Art. 257d Abs. 1 OR gesetzten
Nachfrist nicht bezahlt hat.

    a) Der Wortlaut von Art. 257d OR ist eindeutig. Aus der Formulierung,
der Vermieter könne eine Zahlungsfrist setzen und dem Mieter androhen,
dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde
(Abs. 1), ergibt sich klar die Vorstellung des Gesetzgebers von einem
zweistufigen Vorgehen des Vermieters. Nach dieser Vorstellung hat der
Vermieter in einem ersten Schritt den Mieter zur fristgemässen Zahlung
des Mietzinses aufzufordern, und zwar mit dem Hinweis darauf, dass er,
falls die Zahlung ausbleibt, die Kündigung aussprechen werde. Nachdem
der Vermieter den Ablauf der Frist abgewartet hat, steht ihm dann
die Möglichkeit zu, in einem zweiten Schritt das Mietverhältnis durch
ausserordentliche Kündigung zu beenden (Abs. 2: "Bezahlt der Mieter innert
der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter ... kündigen."). Im
französischen Text kommt die Zweistufigkeit ebenfalls klar zum Ausdruck
(Abs. 1: ... "le bailleur peut ... lui signifier qu'à défaut de paiement
dans ce délai il résiliera le bail."). Eine entsprechende Formulierung
findet sich auch in der italienischen Fassung von Art. 257d Abs. 1 OR
(... "il locatore può ... avertirlo che, scaduto infruttuosamente questo
termine, il rapporto di locazione sarà disdetto."). In die gleiche
Richtung deutet im übrigen der Wortlaut von Art. 266n OR, denn dort ist
von der "Ansetzung einer Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung" die Rede
(frz. Fassung: "fixation d'un délai de paiement assorti d'une menace de
résiliation"; ital. Fassung: "l'imposizione di un termine di pagamento
con comminatoria di disdetta").

    b) Gemäss ständiger Rechtsprechung ist eine Gesetzesbestimmung
in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und
unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist das Bundesgericht als rechtsanwendende
Behörde grundsätzlich gebunden. Eine Auslegung entgegen dem Wortlaut kann
sich zwar in Einzelfällen aufdrängen. Voraussetzung ist aber, dass die
allgemeinen Auslegungsregeln zum Ergebnis führen, der Wortlaut der Norm
gebe ihren wahren Sinn nicht richtig wieder (BGE 116 II 578, 662 E. 4,
je mit Hinweisen).

    aa) Nach altem Mietrecht konnte der Vermieter bei Zahlungsverzug dem
Mieter eine vom Gesetz festgelegte, je nach Dauer des Mietverhältnisses
unterschiedlich lange Zahlungsfrist setzen mit der Androhung, dass nach
unbenutztem Fristablauf der Mietvertrag aufgelöst sei (Art. 265 Abs. 1
aOR). Wie aus der Botschaft des Bundesrates zur Revision des Mietrechts
hervorgeht (BBl 1985 I 1427 f.), sollte diese Regelung grundsätzlich den
allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über den Schuldnerverzug
(Art. 107 ff. OR) angepasst und inhaltlich in zweierlei Hinsicht geändert
werden. Zum einen sollte sich die minimale Zahlungsfrist nicht mehr nach
der Dauer des Mietverhältnisses, sondern nach der Art der Mietsache
richten. Für Wohn- und Geschäftsräume sollte die Zahlungsfrist neu
in jedem Fall dreissig Tage betragen (Art. 265 Abs. 1 aOR: sechs oder
dreissig Tage). Zum andern sollte dem Vermieter die Möglichkeit eingeräumt
werden, nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist zu wählen, ob er auf
der Vertragserfüllung beharren oder den Vertrag kündigen wolle. In
der Botschaft wurde aber auch auf die Unterschiede zur allgemeinen
Verzugsregelung hingewiesen. So wurde hervorgehoben, dass der Vermieter
keinesfalls auf die Ansetzung einer Zahlungsfrist verzichten könne (analog
Art. 108 OR); ausgeschlossen sei zudem die dritte in Art. 107 Abs. 2 OR
vorgesehene Möglichkeit, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten
und den aus der Nichterfüllung entstandenen Schaden geltend zu machen.

    In der Botschaft findet sich demnach keine ausdrückliche Stellungnahme
zur hier interessierenden Frage. Die zitierten Ausführungen lassen aber
doch mit genügender Klarheit erkennen, dass der Bundesrat von einem
zweistufigen Vorgehen des Vermieters ausgegangen ist, wie es auch in
Art. 107 OR vorgesehen ist. Das zeigt sich insbesondere am Hinweis darauf,
dass der Vermieter gemäss neuem Mietrecht im Gegensatz zur früheren
Regelung nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist immer noch die
Möglichkeit habe, am Vertrag festzuhalten, anstatt ihn durch einseitige
Willenserklärung zu beenden. Insoweit lässt sich eine wörtliche Auslegung
von Art. 257d OR somit auch auf die Entstehungsgeschichte stützen.

    bb) Die Äusserungen anlässlich der parlamentarischen Beratungen sind
sodann für die hier zu prüfende Frage wenig aussagekräftig. Von Interesse
ist einzig, dass die heutige Fassung von Art. 257d Abs. 1 OR insofern
auf einen erst im Nationalrat gestellten Antrag zurückgeht, als darin
die Androhung der Kündigung erwähnt wird, die nach dem Gesetz mit der
Ansetzung der Zahlungsfrist zu verbinden ist. Dieser Zusatz war im Entwurf
des Bundesrates nicht vorgesehen (vgl. BBl 1985 I 1502: Art. 256c Abs. 1 E
OR). Inhaltlich sollte aber am Entwurf nichts geändert, sondern lediglich
dessen Sinn präzisiert werden, wie in beiden Räten hervorgehoben worden ist
(Amtl.Bull. 1989 NR 478/79: Voten Guinand und BR Koller; Amtl.Bull. 1989
SR 422: Jelmini).

    cc) In der Literatur finden sich, abgesehen von einem einzigen Fall,
keine direkten Stellungnahmen zur hier zu entscheidenden Auslegungsfrage.
Ausdrücklich äussern sich lediglich LACHAT/STOLL, die eine Kündigung,
welche vor Ablauf der Zahlungsfrist erfolgt, für "ungültig und im
Rahmen eines Anfechtungsverfahrens aufhebbar" betrachten (aaO, S. 136
Rz. 6.5). Daraus lässt sich ableiten, dass diese Autoren davon ausgehen,
dem Vermieter werde vom Gesetz zwingend vorgeschrieben, den Ablauf der
Zahlungsfrist abzuwarten, bevor er die Kündigung aussprechen dürfe. Als
absolut zwingend wird Art. 257d OR sodann im SVIT-Kommentar bezeichnet
(N. 5 zu Art. 257d OR), dem aber im übrigen nichts Eindeutiges zur hier
interessierenden Frage entnommen werden kann. Bestimmte Äusserungen
deuten allerdings darauf hin, dass der Kommentierung ebenfalls die
Vorstellung eines zweistufigen Vorgehens des Vermieters zugrunde liegt
(vgl. z.B. N. 26, 32 und 33 zu Art. 257d OR). Den gleichen Schluss legen
auch einzelne Ausführungen von ZIHLMANN nahe (aaO, S. 53 f.).

    dd) Im angefochtenen Urteil wird zwar anerkannt, dass Art. 257d OR ein
zweistufiges Vorgehen des Vermieters vorsieht. Eine Kündigung vor Ablauf
der Zahlungsfrist ist aber nach Auffassung des Obergerichts trotzdem
wirksam, weil sie in Übereinstimmung mit der Praxis des Bundesgerichts
zu Art. 107 OR (BGE 103 II 106 mit Hinweisen) und mit Art. 266a Abs. 2
OR auch für einen Zeitpunkt nach Ablauf der Zahlungsfrist gelte; der
Schutzzweck von Art. 257d OR stehe einer solchen Umdeutung der verfrühten
Kündigung in eine rechtzeitige nicht entgegen. Im Ergebnis gleich wurde
Art. 257d OR in einem Urteil des Kantonsgerichts Waadt vom 25. November
1991 (veröffentlicht in Cahiers du bail, 4/1992, S. 107 ff.) und des
Kantonsgerichts Wallis vom 15. Juli 1992 ausgelegt. Eine gefestigte
und ständige Rechtsprechung scheint aber bei keinem der drei erwähnten
kantonalen Gerichte zu bestehen.

    c) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass es sich
aufgrund der bisher erörterten Auslegungselemente nicht aufdrängt,
Art. 257d OR entgegen seinem klaren Wortlaut auszulegen. Das gilt umso
mehr, als auch diejenigen Argumente, die im angefochtenen Urteil zur
Stützung der gegenteiligen Ansicht vorgebracht werden, bei näherer Prüfung
nicht zu überzeugen vermögen.

    Wie aus der Entstehungsgeschichte hervorgeht und der Vergleich mit
Art. 265 Abs. 1 aOR ohne weiteres zeigt, bezweckte der Gesetzgeber
mit Art. 257d OR einen verbesserten Schutz des Mieters im Falle des
Zahlungsverzuges. Von Bedeutung ist sodann, dass es ein wesentliches
Anliegen des Gesetzgebers war, die alte Regelung, nach der die Rechtsfolge
der Auflösung des Mietverhältnisses von selbst, d.h. ohne weitere
Willenserklärung des Vermieters, eintrat, in Anlehnung an Art. 107 OR
differenzierter zu gestalten. Der Vermieter sollte nach revidiertem Gesetz
auch dann, wenn der Mieter nicht fristgemäss bezahlt hatte, immer noch
die Wahl haben, entweder den Vertrag trotzdem aufrechtzuerhalten oder
ihn zu kündigen. Nach altem Mietrecht stand ihm dieses - dem Mieter
tendenziell günstige - Wahlrecht nicht zu, denn er musste bereits
bei der Fristansetzung mitteilen, dass der Vertrag bei Nichtbezahlung
innert der Frist aufgelöst werde, wie in der Botschaft des Bundesrates
besonders hervorgehoben wird (BBl 1985 I 1427). Das Wahlrecht kann der
Vermieter aber erst dann bewusst und sinnvoll ausüben, wenn er sicher
weiss, dass der Mieter den ausstehenden Mietzins nicht bezahlt hat. Von
diesem Gesichtspunkt aus, dem die klar erkennbare Gewichtung der sich
gegenüberstehenden Interessen durch den Gesetzgeber zugrunde liegt,
verbietet sich somit eine analoge Anwendung der erwähnten Praxis zu
Art. 107 OR.

    Gegen die Auslegung des Obergerichts spricht darüber hinaus der
Umstand, dass die Kündigungserklärung klare Verhältnisse schaffen soll. Das
stimmt mit einem in der Lehre anerkannten Grundsatz überein (vgl. VON
TUHR/ESCHER, Allg. Teil OR, Bd. II, S. 262), auf den auch anlässlich der
parlamentarischen Beratungen hingewiesen worden ist (Amtl.Bull. 1989 NR
480, BR Koller: "Kündigungen verlangen klare Rechtsverhältnisse. Sie sind
deshalb bekanntlich auch 'bedingungsfeindlich'."). Dieser Anforderung
wird eine Kündigung, die vor Ablauf der Zahlungsfrist erfolgt, indessen
nicht gerecht, denn sie kann zu Missverständnissen zwischen Vermieter
und Mieter führen. So ist es nicht auszuschliessen, dass ein Mieter
eine solche Kündigung unter den gegebenen Umständen als bedingungslos
ausgesprochen betrachtet, obschon sie nach der Meinung des Vermieters unter
der stillschweigenden Bedingung fristgemässer Bezahlung des ausstehenden
Mietzinses erfolgt ist. Da eine Kündigung sodann von Gesetzes wegen erst
auf Verlangen der Gegenpartei, d.h. nicht von Anfang an begründet werden
muss (Art. 271 Abs. 2 OR; vgl. dazu ZIHLMANN, aaO, S. 190 f.), sind auch
insoweit Missverständnisse denkbar. So kann ein Mieter, der noch innerhalb
der Zahlungsfrist eine nicht begründete Kündigung zugestellt erhält, unter
Umständen irrtümlich annehmen, diese sei nicht wegen des Zahlungsverzugs,
sondern aus anderen Gründen ausgesprochen worden.

Erwägung 4

    4.- a) Im neuen Mietrecht wird klar unterschieden zwischen nichtigen
und lediglich gemäss Art. 273 Abs. 1 OR anfechtbaren Kündigungen. die
Gründe, welche eine Kündigung nichtig machen, sind in den Art. 266l,
Art. 266m und Art. 266n OR genau umschrieben. Sie betreffen die Form
und den Inhalt der Kündigungserklärung sowie deren Zustellungsart. Eine
Kündigung, die während einer Sperrfrist ausgesprochen wird, ist dagegen
im Gegensatz zur früheren Regelung nicht nichtig, sondern lediglich
anfechtbar. Das gilt sowohl für die Kündigungen, die während eines mit dem
Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens
erfolgen (Art. 271a Abs. 1 lit. d OR gegenüber Art. 24 BMM), wie auch
für jene, die in die Sperrfrist nach Abschluss eines solchen Verfahrens
fallen (Art. 271a Abs. 1 lit. e OR gegenüber Art. 28 Abs. 3 BMM). Diese
Milderung der Rechtsfolge gegenüber dem alten Mietrecht wird denn auch in
der Botschaft des Bundesrates ausdrücklich hervorgehoben (BBl 1985 I 1460).

    Die Gesetzessystematik spricht somit dafür, eine vor Ablauf der
Zahlungsfrist im Sinne von Art. 257d Abs. 1 OR erfolgte Kündigung
lediglich als anfechtbar und nicht als nichtig zu betrachten. Dass die
Nichtigkeitsgründe im Gegensatz zum alten Mietrecht auf die in den
Art. 266l-266n OR aufgezählten Sachverhalte beschränkt sind, ergibt
sich im übrigen nicht nur aus der Gesetzessystematik, sondern auch
aus der Entstehungsgeschichte des neuen Mietrechts, wie eindeutige
Äusserungen in der Botschaft des Bundesrates zeigen (vgl. BBl 1985
I 1416 f. und 1459). Gestützt wird diese Auffassung schliesslich
durch den allgemeinen Grundsatz, dass eine Gesetzesverletzung nur dann
zur Nichtigkeit der betreffenden Handlung führt, wenn dies im Gesetz
ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten
Norm ergibt (BGE 117 II 48, 287, je mit Hinweisen). Letzteres ist für
Art. 257d OR aber zu verneinen, da die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit
durchaus geeignet ist, den Vermieter dazu zu veranlassen, den Ablauf
der Zahlungsfrist abzuwarten. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit erscheint
dagegen als unangemessen, denn es sind Sachverhalte denkbar, wo der
Vermieter die Kündigung nicht in bewusster Missachtung des Gesetzes,
sondern irrtümlich bereits vor Ablauf der Zahlungsfrist ausspricht.

    b) Eine im erwähnten Sinne verfrühte Kündigung muss somit gemäss
Art. 273 Abs. 1 OR innerhalb von dreissig Tagen angefochten werden,
sonst ist sie als wirksam zu betrachten. Daraus ergibt sich zum einen,
dass in bezug auf die Festlegung des Beginns der Kündigungsfrist für
eine analoge Anwendung von Art. 266a Abs. 2 OR kein Raum bleibt. Zum
andern kann sich der Mieter, falls er die Kündigung nicht fristgemäss
angefochten hat, im Rahmen des Ausweisungsverfahrens nicht mehr darauf
berufen, die Kündigung sei gesetzeswidrig erfolgt, weil sie vor Ablauf
der Zahlungsfrist ausgesprochen worden sei. Dagegen drängt es sich
wohl auf, andere gegen die Kündigung gerichtete Einwände oder Einreden
noch im Ausweisungsverfahren zuzulassen, wenn sie wegen der verfrüht
abgegebenen Kündigungserklärung vom Mieter nicht vorher geltend gemacht
werden konnten. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht
näher geprüft zu werden, da die Beklagte keine solchen Einwendungen erhebt.

    Festzuhalten ist schliesslich, dass es dem Vermieter unbenommen
bleibt, nach erfolgter Anfechtung der verfrüht ausgesprochenen Kündigung
durch den Mieter ein zweites Mal gestützt auf Art. 257d OR zu kündigen,
sofern die nach dieser Bestimmung erforderlichen Voraussetzungen gegeben
sind. Eine solche Kündigung kann gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. b OR nicht
ihrerseits wegen Verletzung von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR angefochten
werden. Nicht zu prüfen ist im übrigen, welche Abwehrmöglichkeiten dem
Mieter im Anfechtungsverfahren allgemein zur Verfügung stehen, da diese
Frage (vgl. dazu LACHAT/STOLL, aaO, S. 137, Rz. 6.7) für den Ausgang
des Verfahrens unerheblich ist.

    c) Nach dem Urteil des Obergerichts hat die Beklagte die Kündigung
vom 27. Dezember 1991 nicht innerhalb der von Art. 273 Abs. 1 OR
vorgeschriebenen Frist angefochten. Die Kündigung ist deshalb wirksam
geworden, und zwar unabhängig davon, ob sie der Beklagten damals schon
zur Kenntnis gelangt ist. Ihre bereits im kantonalen Verfahren erhobene
und vor Bundesgericht erneuerte Behauptung, sie habe von der Kündigung
erst später erfahren, hilft ihr nicht, da der Empfang der Kündigung
gemäss vorangehender Erwägung 2 fingiert wird. Der genaue Zeitpunkt,
dessen Bestimmungsweise in der Lehre kontrovers ist (vgl. dazu
LACHAT/STOLL, aaO, S. 300, Rz. 6.1 im Gegensatz zu SVIT-Kommentar,
N. 5 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR), spielt im vorliegenden Fall
keine Rolle. Aus prozessrechtlichen Gründen ist es zudem unerheblich,
ob die Kündigung tatsächlich erst auf Ende Februar 1992 erfolgen konnte,
wie das Obergericht angenommen hat. Eine Schlechterstellung der Beklagten
(reformatio in peius) durch das Bundesgericht ist nämlich ausgeschlossen,
da der Kläger nicht seinerseits ein Rechtsmittel eingelegt hat mit dem
Antrag, den Beschluss des Obergerichts zu Lasten der Beklagten abzuändern
(Art. 63 Abs. 1 OG; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in
Zivilsachen, S. 160 f., Rz. 119).

Erwägung 5

    5.- Haltlos ist schliesslich der Einwand der Beklagten, das
Ausweisungsbegehren sei missbräuchlich, weil der Kläger durch sein
Verhalten - vorbehaltlose Entgegennahme von Mietzinszahlungen seit anfangs
Januar 1992, Ankündigung einer Mietzinserhöhung - zu erkennen gegeben
habe, dass er das Mietverhältnis auch nach der Kündigung vom 27. Dezember
1991 habe weiterführen bzw. ein neues Mietverhältnis habe eingehen
wollen. In der Lehre wird zwar auf die Möglichkeit eines stillschweigenden
Vertragsabschlusses nach erfolgter Kündigung hingewiesen. Als unerlässliche
Voraussetzung gilt indessen zu Recht, dass der Vermieter die Kündigung und
den sich daraus ergebenden Rückgabeanspruch während längerer Zeit nicht
durchsetzt (SVIT-Kommentar, N. 46 zu Art. 257d OR, LACHAT/STOLL, aaO,
S. 391 Rz. 8.1; SCHMID, N. 35 f. zu Art. 265 aOR). Diese Voraussetzung
fehlt aber im vorliegenden Fall, denn der Vermieter hat nach dem
Zeitpunkt, auf den die Kündigung nach seiner Ansicht wirksam wurde,
unverzüglich das Ausweisungsverfahren eingeleitet und dadurch der
Mieterin in unmissverständlicher Weise zu erkennen gegeben, dass er am
Abschluss eines neuen Mietvertrages nicht interessiert sei. Unter diesem
Gesichtspunkt muss auch das spätere Verhalten des Vermieters beurteilt
werden. Die Beklagte scheint nicht wahrhaben zu wollen, dass in der Zeit
nach der Kündigung ein Ausweisungsverfahren gerichtlich hängig war, in dem
in Übereinstimmung mit Art. 274g Abs. 1 OR auch über die unter den Parteien
streitige Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung entschieden wurde
(vgl. dazu BGE 118 II 302 ff. insbes. E. 4). Wenn der Vermieter aber
während der Hängigkeit eines solchen Prozesses Mietzinszahlungen ohne
ausdrücklichen Vorbehalt entgegennimmt und vorsorglich, d.h. im Hinblick
auf eine allfällige Unwirksamkeit der Kündigung, eine Mietzinserhöhung
ankündigt, kann sein Verhalten nicht als stillschweigende Zustimmung zum
Abschluss eines neuen Mietvertrages gedeutet werden.