Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 119 II 173



119 II 173

35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. April 1993
i.S. Bank Kreiss AG gegen Schweizerische Kreditanstalt (Berufung) Regeste

    Akkreditiv; Internationales Privatrecht (Art. 116 und 117 IPRG).

    1. Die blosse Bezugnahme auf ein bestimmtes Recht im Prozess genügt
nach der von Art. 116 Abs. 2 IPRG geforderten Klarheit der Rechtswahl nicht
zur Annahme eines Verweisungsvertrags nach dem Vertrauensgrundsatz (E. 1b).

    2. Für die Beziehungen zwischen der eröffnenden Bank und der
Korrespondenzbank gilt die Leistung der Beauftragten als die für eine
objektive Anknüpfung charakteristische (Art. 117 Abs. 3 lit. c. IPRG)
(E. 2).

Sachverhalt

    A.- Mit Telex vom 21. März 1989 beauftragte die Schweizerische
Kreditanstalt die in Hamburg domizilierte Bank Kreiss AG, der
Firma Borak Eléments de Construction SA in Genf die Eröffnung eines
Dokumentenakkreditivs im Betrage von US-$ 7'650'000.-- (+0/-5%) zu
avisieren ohne dieses gegenüber der Begünstigten zu bestätigen. Der
Akkreditivbetrag war für die Bezahlung von drei Stahllieferungen
bestimmt. Bei der letzten Lieferung verweigerte die Schweizerische
Kreditanstalt Zahlungen aus dem Akkreditiv, indem sie sich u.a. auf ein
einstweiliges richterliches Zahlungsverbot berief. Dennoch schrieb
die Bank Kreiss AG der Akkreditivbegünstigten einen Betrag von US-$
3'049'289.78 gut. Die Bank Kreiss AG klagte am 16. November 1989 beim
Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Schweizerische Kreditanstalt
auf Zahlung dieser Summe nebst Zins. Die Klage wurde am 18. September
1991 abgewiesen.

    Die Klägerin hat Berufung eingelegt und beantragt dem Bundesgericht,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen;
eventuell sei die Streitsache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung
zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit
darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Berufung ab

Auszug aus den Erwägungen:

                  aus folgenden Erwägungen:

Erwägung 1

    1.- Die Klägerin macht geltend, das Handelsgericht habe zu Unrecht
deutsches Recht als anwendbar erklärt. Sie schliesst aus dem Umstand,
dass die Parteien im Prozess auf schweizerisches Recht Bezug nahmen,
auf eine gültige Rechtswahl. Die Rüge ist nach Art. 43 Abs. 1 OG zulässig
(BGE 72 II 409 E. 2).

    a) Das Handelsgericht hält fest, die Parteien hätten sich nicht
zum anwendbaren Recht geäussert und keine Rechtswahl getroffen. Das
Kassationsgericht sah darin keinen Widerspruch. Zwar hätten
die Parteien wohl schweizerisches Recht diskutiert und namentlich
Literatur- und Judikaturstellen dazu zitiert, allerdings nicht in einem
kollisionsrechtlichen Bezug und namentlich nicht unter Berufung auf eine
Rechtswahl. Die negative Feststellung des Handelsgerichts sei daher
bloss kollisionsrechtlich zu verstehen. Damit kann dem Handelsgericht
auch kein vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu korrigierendes
offensichtliches Versehen vorgeworfen werden (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113
II 524 E. 4b, 104 II 74 E. 3b). Dagegen ist als Rechtsfrage zu prüfen,
ob es nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, den Abschluss
eines Verweisungsvertrags zu Unrecht verneint hat.

    b) Der Vertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht
(Art. 116 Abs. 1 IPRG), wobei die Rechtswahl ausdrücklich sein oder sich
eindeutig aus dem Vertrag oder den Umständen ergeben muss (Art. 116
Abs. 2 IPRG). Die Bestimmung konsolidiert sowohl hinsichtlich der
grundsätzlich freien Rechtswahl (vgl. BGE 111 II 180) wie hinsichtlich
deren Voraussetzungen (grundlegend BGE 87 II 200 E. d) im wesentlichen
die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung (Botschaft zum IPRG,
BBl 1983 I 263 ff., 407 ff.; HEINI, Die Rechtswahl im Vertragsrecht
und das neue IPR-Gesetz, in Beiträge zum neuen IPR des Sachen-, Schuld-
und Gesellschaftsrecht, FS Rudolf Moser, S. 67 ff.).

    Das Bundesgericht steht seit seiner mit BGE 87 II 200 E. d begründeten
Rechtsprechung auf dem Standpunkt, von einer Rechtswahl zugunsten eines
bestimmten und von einem Verzicht auf die Anwendung eines andern Rechts
könne logischerweise nur dort gesprochen werden, wo den Parteien überhaupt
bewusst geworden sei, dass sich die Frage nach dem massgebenden Recht
stelle. Denn die Wahl treffen könne nur, wer wisse, dass er die Möglichkeit
habe, ein Vertragsverhältnis der einen oder der andern Rechtsordnung
zu unterstellen, und ebenso könne auf eine von zwei Möglichkeiten nur
verzichten, wer die beiden zu Gebote stehenden Möglichkeiten kenne. Ein
auf übereinstimmenden Erklärungen beruhender Verweisungsvertrag, wie
er für eine Rechtswahl notwendig sei, setze damit voraus, dass die
Parteien einen bewussten Rechtswahl-Willen hätten und diesen äussern
wollten. Dächten die Parteien dagegen überhaupt nicht an die Frage
des anwendbaren Rechts, so könne darin, dass sie von der inländischen
Rechtsordnung ausgingen, für sich allein noch keine Rechtswahl erblickt
werden (vgl. BGE 91 II 46 E. 3 und 445 E. 1; vgl. auch VISCHER/VON PLANTA,
Internationales Privatrecht, 2. Aufl., S. 170; KELLER/SIEHR, Allgemeine
Lehren des internationalen Privatrechts, S. 377/8). Später hat es diese
Auffassung insoweit verdeutlicht, als es die gemeinsame Berufung auf ein
bestimmtes Recht je nach den Umständen als Ausdruck oder Folge bewusster
stillschweigender Rechtswahl oder mindestens als Indiz dafür jedenfalls
nicht ausschloss (BGE 99 II 317 E. 3a; vgl. KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis
de droit international privé suisse, S. 164 Rz. 503). Inwieweit dies unter
dem eher restriktiven Wortlaut von Art. 116 Abs. 2 IPRG weiter gilt, kann
im vorliegenden Fall offenbleiben, da der Schluss von einem bestimmten
Verhalten der Parteien auf einen tatsächlichen Konsens im einen wie im
andern Fall eine vom kantonalen Sachrichter abschliessend zu beantwortende
Tatfrage darstellt, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren von hier
nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen nicht überprüft werden kann. Dies gilt
auch insoweit, als eine Rechtswahl durch bestimmte Prozessvorbringen einer
Branchenusanz international tätiger Anwälte entsprechen sollte, ist doch
auch eine solche Usanz Tatfrage und im vorliegenden Fall vom Handelsgericht
nicht festgestellt (POUDRET, COJ, N. 4.6.1 zu Art. 63 OG mit Hinweisen).

    Zwar bleibt ein hypothetischer Parteiwille als versteckte Anknüpfung
grundsätzlich unbeachtlich (dazu SCHWANDER, Zur Rechtswahl im IPR des
Schuldvertragsrechts, in FS Max Keller, S. 473 ff., 481), doch reicht
auch für den Abschluss eines Verweisungsvertrags ein normativer Konsens
aus. Die vom Gesetzgeber geforderte Klarheit der Rechtswahl erfordert
hier allerdings eine objektiv hinreichend schlüssige ausdrückliche
oder konkludente Willenserklärung, welche vom Empfänger nach dem
Vertrauensgrundsatz unzweideutig als Offerte eines Verweisungsvertrags
verstanden werden darf und muss. Im vorliegenden Fall fehlen indessen
tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, dass die Prozessparteien sich
im kantonalen Verfahren in einer Art und Weise geäussert hätten, welche
nach dem Vertrauensgrundsatz auf eine einvernehmliche Rechtswahl schliessen
liesse. Ein solcher Rechtsfolgewillen darf namentlich nicht bereits aus
einer Bezugnahme auf ein bestimmtes Recht abgeleitet werden. Vielmehr
müssen zusätzlich objektive Anhaltspunkte den Schluss zulassen, damit
solle in Abweichung der objektiven kollisionsrechtlichen Anknüpfung ein
anderes materielles Recht bestimmt werden. Solche Umstände aber sind im
vorliegenden Fall nicht erstellt.

Erwägung 2

    2.- Im Eventualstandpunkt hält die Klägerin schweizerisches Recht
auch bei objektiver Anknüpfung für anwendbar.

    Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht
des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1
IPRG). Dabei wird vermutet, dieser engste Zusammenhang bestehe im
kaufmännischen Rechtsverhältnis mit dem Staat, in dem die Partei, welche
die charakteristische Leistung erbringen soll, ihre Niederlassung hat
(Art. 117 Abs. 2 IPRG).

    Nach schweizerischem Verständnis besteht zwischen der eröffnenden
Bank und der Korrespondenzbank ein Auftragsverhältnis, wobei insoweit
unerheblich ist, ob die Korrespondenzbank als Avisorin, als Zahlstelle
oder als Bestätigungsbank auftritt (BGE 114 II 48 E. a; OR-KOLLER, Anhang
zum 18. Titel, N. 10; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 409
Rz. 79; ULRICH, Rechtsprobleme des Dokumentenakkreditivs, Diss. Zürich
1989, S. 164). In diesem Verhältnis gilt die Dienstleistung, d.h. die
Leistung der Beauftragten als die für eine objektive Anknüpfung
charakteristische (Art. 117 Abs. 3 lit c. IPRG). Kollisionsrechtlich
bestimmt mithin die Niederlassung der Korrespondenzbank auch im hier
interessierenden Verhältnis das anwendbare Recht (vgl. BGE 115 II
69 E. 1; VISCHER/VON PLANTA, aaO, S. 181; VISCHER, Internationales
Vertragsrecht, S. 121 ff.; DOHM, Bankgarantien im internationalen
Handel, S. 144 Rz. 318; EISEMANN/SCHÜTZE, Das Dokumentenakkreditiv im
Internationalen Handelsverkehr, 3. Aufl., S. 213). Ob anderes gilt,
wenn die Korrespondenzbank (Zweitbank) sich ihren Remboursanspruch
durch eine selbständige Rückgarantie der eröffnenden Bank (Erstbank)
sichern lässt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da eine solche
Garantieverpflichtung weder festgestellt noch behauptet ist (dazu
DOHM, aaO, S. 145 Rz. 319 ff.). Mithin hat das Handelsgericht das
Rechtsverhältnis der Parteien bundesrechtskonform deutschem Recht
unterstellt.