Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 119 IV 319



119 IV 319

60. Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1993 i.S. B. gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste

    Art. 251 Ziff. 1 und Art. 253 StGB; Art. 633 Abs. 4 OR a.F.; Art. 714,
884 und 922-924 ZGB; Sacheinlage; freie Verfügbarkeit; unrichtige
Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache.

    Überträgt der Sacheinleger der Gesellschaft Fahrnis zu Eigentum,
hinsichtlich deren ein Dritter einen obligatorischen Anspruch auf
Einräumung eines Pfandrechts hat, kann die Gesellschaft darüber frei
verfügen. Soweit im Sacheinlagevertrag und in der Gründungsurkunde die
freie Verfügbarkeit der Gesellschaft bestätigt wird, wird daher keine
Tatsache unrichtig beurkundet.

Sachverhalt

    A.- Am 11./16. Mai 1988 schlossen B. und die Bank L. (im folgenden
kurz: Bank) einen "Pfandvertrag mit Abtretungserklärung". Danach räumte
B. der Bank ein allgemeines Pfandrecht ein für sämtliche Möbelwerte
seines Warenlagers in M. Er trat alle Ansprüche aus dem Verkauf und Erlös
oder allfälliger Liquidation des Warenlagers an die Bank ab. Im weiteren
räumte er der Bank das Recht ein, bei Nichterfüllen seiner Verpflichtungen
das gesamte Warenlager freihändig zu verwerten. Überdies verpflichtete
er sich, die Möbelstücke in einwandfreiem und gut absetzbarem Zustand
zu unterhalten. Die Bank verzichtete, obwohl allgemein üblich, bis auf
weiteres auf die verschlossene Einlagerung in einem Lagerhaus im Vertrauen
darauf, dass B. die vertraglichen Bestimmungen einhalte. Sie behielt sich
jedoch das Recht vor, jederzeit Stichproben im Lager vorzunehmen und bei
Verletzung der getroffenen Vereinbarungen das Möbellager unter Verschluss
zu nehmen.

    Am 29. Juli 1988 schlossen B. und die C. AG in Gründung einen
Sacheinlagevertrag ab. Dieser bestimmt folgendes:

    "Die C. AG (...) übernimmt von B. folgende derzeit im Möbellager
   der H. AG in M. liegenden Sachwerte: (folgt Aufstellung) im totalen

    Verkaufswert von Fr. 53'200.--. Der Übernahmepreis wird dadurch
getilgt,
   dass dem Sacheinleger B. 48 und Herrn X. [zu ergänzen: 2] als voll
   liberiert geltende Aktien der Gesellschaft zuerkannt werden und

    Sacheinleger B. überdies Fr. 3'200.-- in den Büchern der Gesellschaft
   gutgeschrieben erhält."

    Am 17. August 1988 erfolgte in Anwesenheit u.a. von B. im Amtslokal des
Notariates O. die öffentliche Beurkundung der Gründung der C. AG mit einem
Grundkapital von Fr. 100'000.--, eingeteilt in 100 Namenaktien zu je Fr.
1'000.--. 50 Aktien wurden von Y. bar liberiert. 48 Aktien von B. sowie
zwei Aktien von X. wurden liberiert aufgrund des Sacheinlagevertrages vom
29. Juli 1988. Insbesondere wurde bestätigt, die Gesellschaft könne über
die eingebrachten Vermögenswerte frei verfügen.

    B.- B. wurde angeklagt wegen Betrugsversuches gegenüber dem Mitgründer
Y., wegen Falschbeurkundung durch Erstellung eines inhaltlich unrichtigen
Sacheinlagevertrages sowie Erschleichung einer Falschbeurkundung, begangen
dadurch, dass die öffentliche Beurkundung der Gründung der C. AG gestützt
auf den unrichtigen Sacheinlagevertrag erschlichen worden sei.

    Am 30. März 1992 sprach das Bezirksgericht Winterthur B. von der
Anklage des Betrugsversuches frei. Dagegen befand es ihn schuldig der
Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) sowie der Erschleichung einer
Falschbeurkundung und bestrafte ihn mit fünf Monaten Gefängnis, bedingt
bei einer Probezeit von zwei Jahren.

    C.- Am 15. Januar 1993 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich
dieses Urteil.

    D.- Auf eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde trat
das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 24. Juli 1993 nicht ein.

    E.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag,
das Urteil des Obergerichts aufzuheben, sowie verschiedenen Nebenanträgen.

    F.- Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft
auf eine Vernehmlassung verzichtet.

    Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut

Auszug aus den Erwägungen:

                  aus folgenden Erwägungen:

Erwägung 1

    1.- a) Das Bezirksgericht nimmt an, ein Sacheinlagevertrag habe zu
garantieren, dass über den Gegenstand der Einlage frei verfügt werden
könne. Der Beschwerdeführer habe deshalb mit der Unterzeichnung des
inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages eine Falschbeurkundung
begangen. Aufgrund des Pfandvertrages seien zwar die Möbel aus
sachenrechtlicher Sicht weiterhin im Besitze des Beschwerdeführers
geblieben; ein den Anforderungen von Art. 884 ZGB genügendes rechtsgültiges
Pfandrecht sei nicht begründet worden. Jedoch seien die Gegenstände
ihrem Wert nach nicht mehr dem Beschwerdeführer, sondern der Bank
zugestanden. Wirtschaftlich seien die Gegenstände wertlos gewesen, die
der Beschwerdeführer in die neu zu gründende Gesellschaft habe einbringen
wollen. Aus diesem Grunde sei auch der Tatbestand der Erschleichung einer
Falschbeurkundung gegeben.

    Die Vorinstanz folgt dem weitgehend. Die Bank habe kein Faustpfand
an den Möbeln erhalten, weil die Pfandgegenstände nicht in ihren Besitz
übergegangen seien. Es seien einzig obligatorische Verpflichtungen
des Beschwerdeführers gegenüber der Bank begründet worden. Streitig
und verfahrensentscheidend sei, ob der Beschwerdeführer über die im
Sacheinlagevertrag aufgeführten Möbelstücke frei verfügen konnte. Es
sei gerade der Zweck des Sacheinlagevertrages, die Tatsache der freien
Verfügbarkeit der in die zu gründende Gesellschaft einzubringenden
Sache zumindest im Umfange der Liberierung zu garantieren. Aufgrund des
Pfandvertrages sei die freie Verfügbarkeit zu verneinen. Zwar weise dieser
eine Besonderheit auf, da die Bank als Pfandgläubigerin bis auf weiteres
auf die verschlossene Einlagerung in einem Lagerhaus verzichtet habe.
Die vom Beschwerdeführer als Sacheinlage in die zu gründende Gesellschaft
eingebrachten Möbel seien ihrem Werte nach nicht mehr ihm, sondern der
Bank zugestanden. Wirtschaftlich seien somit die eingelagerten Möbel von
vornherein nicht mehr dem Vermögen des Beschwerdeführers zuzurechnen
gewesen. Wegen der auf den Möbeln liegenden obligatorischen Belastung
habe die zu gründende Gesellschaft nicht von Anfang an über den Gegenstand
der Einlage frei und unbeschwert verfügen können.

    b) Der Beschwerdeführer wendet im wesentlichen ein, er habe die
Möbel als deren Eigentümer der zu gründenden Aktiengesellschaft verkaufen
oder als Sacheinlage einbringen können auch dann, wenn er obligatorisch
verpflichtet gewesen sei, die Möbel der Bank zur Verfügung zu halten.

Erwägung 2

    2.- a) Gemäss Art. 253 StGB macht sich wegen Erschleichung einer
Falschbeurkundung strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter
oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache
unrichtig beurkundet. Zu prüfen ist, ob der Notar unrichtig beurkundet
hat, dass die Gesellschaft über die eingebrachten Vermögenswerte frei
verfügen könne.

    Art. 4 der Statuten, der in der Gründungsurkunde besonders genehmigt
wurde, bestimmt, was folgt:

    "Die Gesellschaft übernimmt von B. (...) gemäss Sacheinlagevertrag
   vom 29. Juli 1988 diverse im Möbellager der A. AG in M. liegende
   fabrikneue Möbel im Werte und zum Preise von Franken 53'200.--. Der
   Übernahmepreis wird dadurch getilgt, dass dem Sacheinleger B. 48
   und Herrn

    X. zwei als voll liberiert geltende Namenaktien zu Fr. 1'000.-- der

    Gesellschaft zuerkannt und dem Sacheinleger B. überdies Fr. 3'200.-- im

    Kontokorrent gutgeschrieben werden."

    b) Der Beschwerdeführer hat als (Mit-)Gründer sowohl die
Gründungsurkunde wie auch die Statuten unterzeichnet.

    aa) Entscheidend dafür, ob die Möbel mit der Unterzeichnung der
Gründungsurkunde aus dem Eigentum des Beschwerdeführers in dasjenige der
Gesellschaft übergegangen sind, sind die Regeln betreffend die Übertragung
von Fahrniseigentum. Danach bedarf es des Überganges des Besitzes auf
den Erwerber (Art. 714 Abs. 1 ZGB). Der Besitz wird übertragen durch die
Übergabe der Sache selbst. Die Übergabe ist vollzogen, sobald sich der
Empfänger mit Willen des bisherigen Besitzers in der Lage befindet, die
Gewalt über die Sachen auszuüben (Art. 922 ZGB). Geschieht die Übergabe
unter Abwesenden, so ist sie mit der Übergabe der Sache an den Empfänger
oder dessen Stellvertreter vollzogen (Art. 923 ZGB). Ohne Übergabe kann
der Besitz einer Sache erworben werden, wenn ein Dritter aufgrund eines
besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt (Art. 924
Abs. 1 ZGB). Gegenüber dem Dritten ist dieser Besitzesübergang erst dann
wirksam, wenn ihm der Veräusserer davon Anzeige gemacht hat (Art. 924
Abs. 2 ZGB).

    In tatsächlicher Hinsicht ist nicht festgestellt, ob sich die
Möbel zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gründungsurkunde in einem
Möbellager befanden, das unter der Verfügungsmacht eines Dritten stand,
oder ob der Beschwerdeführer selbst alleinige Verfügungsmacht über
das Lager hatte. Die Frage kann jedoch offenbleiben, wenn der Besitz
so oder so übergegangen ist. Nimmt man an, dass der Beschwerdeführer
unmittelbarer Besitzer der Möbel war, dann liegt in der Gründungsurkunde
ein Besitzvertrag, mit welchem der Besitz vom Beschwerdeführer auf die
Gesellschaft übertragen wurde. Dabei haben die Gründer, die zugleich als
Verwaltungsrat für die erste Amtsdauer bestellt wurden, als Vertreter
der Gesellschaft dem Besitzvertrag zugestimmt (vgl. STARK, Berner
Kommentar zum Sachenrecht, 2. Aufl., 1984, Art. 922 N. 16 und Art. 923
N. 9 ff.). Nimmt man dagegen an, dass sich die Möbel zum Zeitpunkt der
Unterzeichnung der Gründungsurkunde im Besitz eines Dritten befunden haben,
dann ergibt sich der Übergang des Besitzes vom Beschwerdeführer an die
Gesellschaft aus Art. 924 ZGB. Auch danach geht der Besitz aufgrund einer
Vereinbarung zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber über (STARK, aaO,
Art. 924 N. 15). Eine Mitteilung an den unselbständigen Besitzer über die
Übertragung des Besitzes ist dabei nicht Gültigkeitsvoraussetzung (STARK,
aaO, Art. 924 N. 22 und 25; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1,
S. 437). Der Besitz geht im Moment des Besitzvertrages über, womit,
wenn damit ein dingliches Recht übertragen werden soll und ein gültiges
Kausalgeschäft vorliegt, der Erwerber auch dinglich berechtigt wird. Der
Zeitpunkt der Mitteilung an den unmittelbaren Besitzer ist belanglos
(STARK, aaO, Art. 924 N. 43; LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/1,
S. 322).

    bb) Damit hat die C. AG nicht nur ein obligatorisches Recht auf
Übertragung des Eigentums an den Möbeln erlangt. Vielmehr wurde auch
der Besitz und damit das Eigentum an den Möbeln vom Beschwerdeführer auf
die Gesellschaft übertragen. Da die Bank kein Pfandrecht an den Möbeln
hatte, sondern nur einen obligatorischen Anspruch auf Einräumung eines
Faustpfandes, erwarb die Gesellschaft das Eigentum an den Möbeln ohne jede
Pfandbelastung. Da umgekehrt der Beschwerdeführer mit der Unterzeichnung
der Gründungsurkunde sein Eigentum an den Möbeln verloren hat, konnte die
Bank ihren obligatorischen Anspruch auf Begründung eines Faustpfandes an
den Möbeln nicht mehr durchsetzen. Dass der Beschwerdeführer durch sein
Vorgehen möglicherweise vertragsbrüchig geworden ist - möglicherweise
deshalb, weil nicht geklärt ist, ob er die Bank schadlos gehalten hat -,
ändert daran nichts. Denn dafür hat nur er persönlich, nicht aber die
Gesellschaft, einzustehen.

    cc) Zu Unrecht berufen sich die kantonalen Instanzen auf Art. 633
Abs. 4 OR a.F. (der Sache nach identisch mit Art. 634 Ziff. 2 OR
n.F.). Danach gelten Sacheinlagen als Deckung nur dann, wenn die
Gesellschaft mit ihrer Eintragung in das Handelsregister sofort als
Eigentümerin unmittelbar darüber verfügen kann. Da die Gesellschaft hier
das unbelastete Eigentum an den Möbeln erwarb, war die freie Verfügbarkeit
im Zeitpunkt des Handelsregistereintrags gewährleistet. Auch die
Doktrin empfiehlt, den Besitz schon vor der Eintragung der Gesellschaft
an die künftige Verwaltung zu übertragen (FORSTMOSER, Schweizerisches
Aktienrecht I/1, Zürich 1981, S. 303 N. 46; SIEGWART, Zürcher Kommentar
zum Obligationenrecht, Art. 633 N. 31, vgl. auch N. 32 ff.).

    dd) Hinzuweisen bleibt darauf, dass der Beschwerdeführer im
"Pfandvertrag mit Abtretungserklärung" alle seine Ansprüche aus dem
Verkauf und Erlös des Warenlagers an die Bank abgetreten hat. Er wäre
daher, nachdem er das Eigentum an den Möbeln an die Gesellschaft übertragen
hatte, verpflichtet gewesen, den Gegenwert, also seine Aktien sowie den
Betrag von Fr. 3'200.--, der Bank zur Verfügung zu halten.

    c) In der Gründungsurkunde wurden danach keine Tatsachen unrichtig
beurkundet. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer deshalb zu Unrecht
wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung verurteilt.

Erwägung 3

    3.- Nach dem Gesagten enthält auch der Sacheinlagevertrag keine
unrichtige Tatsache. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen
Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB verletzt daher ebenfalls
Bundesrecht. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Errichtung eines
inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages eine Falschbeurkundung
darstellen kann, braucht damit nicht entschieden zu werden.