Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 119 IV 38



119 IV 38

7. Urteil des Kassationshofes vom 24. März 1993 i.S. Staatsanwaltschaft
des Kantons Zürich gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste

    Art. 161 Ziff. 2 StGB; Tipnehmer.

    1. Die Strafbarkeit des Tipnehmers setzt voraus, dass ihm eine
insiderrelevante Tatsache von einem Insider mitgeteilt wird; nicht
erforderlich ist, dass der Tipgeber wegen Insidermissbrauchs bestraft wird
(E. 3a).

    2. Nach Art. 161 Ziff. 2 StGB macht sich nicht strafbar:

    a) wer zufällig in den Besitz des Insiderwissens gelangt oder aus
unverfänglichen Mitteilungen oder Andeutungen die richtigen Schlüsse
gezogen hat (E. 3a);

    b) wer aus Mitteilungen von Personen, die sich nicht auf Insiderwissen,
sondern auf eine Analyse des Börsengeschehens stützten, die richtigen
Schlüsse gezogen hat (E. 3b).

Sachverhalt

    A.- a) Anlässlich der Bilanzpressekonferenz der Schweizerischen
Kreditanstalt (SKA) vom 3. März 1989 wurde der Öffentlichkeit die
Absicht bekanntgegeben, im Rahmen einer Umstrukturierung die bereits
als Schwestergesellschaft bestehende CS-Holding zur Dachholding und
Muttergesellschaft der SKA-Gruppe auszubauen. Zu diesem Zweck wurde den
Aktionären ein aktionärsfreundliches Angebot gemacht, ihre Aktien in
solche der CS-Holding umzutauschen. Die Tatsache der Umstrukturierung
der SKA-Gruppe mit den damit verbundenen Änderungen war geeignet, den
Kurs der börslich gehandelten SKA-Titel erheblich in die Höhe zu treiben,
und wurde bis zum Zeitpunkt der Pressekonferenz als geheim klassifiziert.

    b) X. war im damaligen Zeitpunkt als Ringhändler der BZ Bank an
der Börse in Zürich tätig. Anlässlich der Börsensitzung am Vortag
der Bilanzpressekonferenz der SKA traf er mit dem für die SKA tätigen
Ringhändler Y. die Abmachung, gleichentags gemeinsam eine möglichst grosse
Anzahl von SKA-Inhaberaktien zu erwerben, wobei das Gesamtengagement
sieben Millionen Franken nicht übersteigen sollte. X. beabsichtigte zudem,
Call-Optionen auf den erwähnten Basistitel zu kaufen, an welchem Geschäft
er Y. aber nicht beteiligen wollte.

    Am fraglichen 2. März 1989 kaufte X. über die Bank Rinderknecht
AG als Ringbank 1400 Inhaberaktien SKA zum Kurs von Fr. 2700.-- und
weitere 1000 gleiche Titel zum Kurs von Fr. 2690.-- im Gesamtwert
von Fr. 6'484'718.40. Ebenfalls am 2. März 1989 erwarb er über die
SOFFEX-Optionenbörse 100 Call-Optionen auf den Basistitel SKA-Inhaber +
PS CS-Holding mit Ausübungspreis Fr. 2600.-- und Verfalldatum März zum
Preis von Fr. 93'951.--.

    Nachdem der Handel mit SKA-Titeln und diesbezüglichen Optionen
am Tag der Bilanzpressekonferenz an den Schweizer Börsen vorsorglich
sistiert worden war, kletterte der Kurs der Inhaberaktie kurzfristig auf
Fr. 3010.--.

    Am 6. März 1989 verkaufte X. die 2400 SKA-Inhabertitel wieder in
Tranchen zu 1000 Stück zum Preis von Fr. 2970.--, 900 Stück zum gleichen
Preis und 500 Stück zum Preis von Fr. 2975.--, wofür ihm insgesamt
Fr. 7'104'864.45 gutgeschrieben wurden. Der Nettogewinn, von dem er
Y. Fr. 250'000.-- in bar aushändigen liess, betrug Fr. 620'146.05.

    Ebenfalls am 6. März 1989 verkaufte er die 100 Call-Optionen zum
Preis von insgesamt Fr. 189'296.30, wobei er einen Nettogewinn von
Fr. 95'345.30 erzielte.

    c) Die Strafuntersuchungsbehörden warfen X. vor, er habe den Kurssprung
der SKA-Titel vorausgesehen, da er auf nicht näher bekanntem Weg und
von einer nicht namentlich bekannten Person einen Tip hinsichtlich
der Umstrukturierungsmassnahmen der SKA erhalten habe, bevor diese
öffentlich bekanntgegeben wurden. Es wurde vermutet, beim Informanten
habe es sich entweder um einen (echten oder unechten) Insider gehandelt,
der die vertrauliche Tatsache kraft seiner Stellung oder Funktion in der
die Umstrukturierung bewerkstelligenden Projektgruppe "Omnirex" erfahren
habe, oder aber seinerseits um einen Tipnehmer, der die Information von
einem Insider hatte.

    B.- Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 27. Juni 1991 des
fortgesetzten Ausnützens der Kenntnis einer vertraulichen Tatsache
im Sinne von Art. 161 Ziff. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit vier
Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 30'000.--; es verpflichtete ihn,
den unrechtmässig erzielten Vermögensgewinn von Fr. 465'491.35 an die
Staatskasse abzuliefern, und stellte weiter fest, er hafte solidarisch
für die beim Mitangeklagten Y. abgeschöpfte Gewinnsumme von Fr. 250'000.--.

    Im Berufungsverfahren sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich
am 29. September 1992 frei.

    C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das obergerichtliche Urteil sei
wegen Verletzung von Art. 161 Ziff. 2 StGB und Art. 58 StGB aufzuheben
und die Sache zur Schuldigsprechung und Bestrafung wegen Ausnützens der
Kenntnis vertraulicher Tatsachen sowie zur Einziehung des Deliktserlöses
an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Auszug aus den Erwägungen:

             Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Erwägung 1

    1.- Wer als (echter oder unechter) Insider sich oder einem
anderen einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer
vertraulichen Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz
börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, anderen Wertschriften
oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf
solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützt oder
diese Tatsache einem Dritten zur Kenntnis bringt, wird mit Gefängnis
oder Busse bestraft. Zum Täterkreis zählt das Gesetz Mitglieder
des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und der Revisionsstelle,
Beauftragte der Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von
ihr abhängigen Gesellschaft, Mitglieder einer Behörde oder Beamte sowie
Hilfspersonen einer der vorgenannten Personen (Art. 161 Ziff. 1 StGB).

    Neben den echten und unechten Insidern dehnt der im vorliegenden
Fall anwendbare Art. 161 Ziff. 2 StGB die Strafbarkeit auf Drittpersonen,
auf sogenannte Tipnehmer (Tippees) aus. Nach dieser Bestimmung wird mit
Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer eine vertrauliche
Tatsache im Sinne von Ziff. 1 von einer der im letzten Absatz genannten
Personen unmittelbar oder mittelbar mitgeteilt erhält und sich oder
einem anderen durch Ausnützen dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil
verschafft.

Erwägung 2

    2.- a) Die Anklage ging davon aus, der Beschwerdegegner habe eine
vertrauliche Tatsache im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB von einem Insider
direkt oder gegebenenfalls auf dem Umweg über einen anderen Tipnehmer
erfahren und sich in Ausnützung dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil
verschafft.

    b) Die Vorinstanz führte in rechtlicher Hinsicht aus, wer bloss
zufällig oder durch Mitteilung von einem Nicht-Insider, der die
vertrauliche Tatsache zufällig erfahren habe, zu Insiderwissen komme und
dieses zu seinem Vorteil ausnütze, mache sich nicht nach Art. 161 Ziff. 2
StGB strafbar. Als Tipnehmer mache sich ein Aussenstehender nur strafbar,
wenn er das Wissen um eine vertrauliche Tatsache, die zuvor ein Insider
im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB ihm oder einem Dritten bewusst zur
Kenntnis gebracht habe, vorsätzlich ausnütze. Zum objektiven Tatbestand
von Art. 161 Ziff. 2 StGB gehöre als ungeschriebenes Merkmal, dass eine
zumindest tatbestandsmässige und rechtswidrige Vortat eines Insiders
vorliege. Der Tipnehmer könne jedoch auch dann bestraft werden, wenn der
Vortäter einer Verurteilung entgehe, weil er beispielsweise nicht mehr
lebe, flüchtig sei oder in seiner Person ein Schuldausschlussgrund bestehe.

    In tatsächlicher Hinsicht stellte die Vorinstanz für den Kassationshof
im vorliegenden Verfahren verbindlich fest, es sei nicht nachgewiesen,
dass der Beschwerdegegner unmittelbar oder mittelbar aus dem Kreise der
Insider im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB einen Tip erhalten habe. Im
Anschluss an ein SKA-internes "Market Meeting", das einige Wochen vor der
Pressekonferenz vom 3. März 1989 stattgefunden habe, hätten verschiedene
SKA-Mitarbeiter, die nicht als Insider im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB
zu betrachten seien, die kursrelevante Information auf straflose Weise
erlangt. Überdies habe der damalige SOFFEX-Chefhändler der SKA aufgrund
eigener Beobachtungen den bevorstehenden Kursanstieg vorausgesehen und
entsprechende Kaufempfehlungen auch an Mitarbeiter abgegeben. Es lasse
sich nicht ausschliessen, dass auch der Beschwerdegegner durch eine
dieser Quellen vom kurstreibenden Ereignis erfahren habe, weshalb sich
der Nachweis einer strafbaren Vortat nicht erbringen lasse.

    c) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber gestützt auf BGE 118 Ib
456 E. 6c, der ein Rechtshilfeverfahren betraf, geltend, es sei nicht
notwendig, dass der Insider, von dem die Information des Tipnehmers direkt
oder indirekt herrühre, seinerseits durch Ausnützen oder Verbreiten
der Information Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt
habe. Art. 161 StGB schütze nämlich auch "die Integrität des Börsenmarktes"
und die Chancengleichheit unter allen Anlegern. Der Tipnehmer sei daher
selbst dann strafbar, wenn es der eingeweihte Tipgeber nicht sei,
weil dieser durch die Verbreitung der Information keine Pflicht zur
Verschwiegenheit gegenüber der Gesellschaft verletzt habe.

Erwägung 3

    3.- a) Die Strafbarkeit des Tipnehmers setzt voraus, dass ihm eine
insiderrelevante Tatsache von einem Insider (unmittelbar oder mittelbar)
mitgeteilt wird. In der Doktrin wird angenommen, dass Art. 161 Ziff. 2 StGB
nur zur Anwendung kommen könne, wenn der Insider den Hinweisempfänger
bewusst in den Kreis der Eingeweihten einbezogen hat, und dass die
versehentliche oder fahrlässige Mitteilung nicht genügt (STRATENWERTH,
Schweizerisches Strafrecht BT I, 4. A. Bern 1993, S. 392 N 38; SCHUBARTH,
Kommentar Band 2, Art. 161 N 124). Ob diese Auffassung zutrifft und ob und
inwieweit der Tipnehmer bestraft werden kann, wenn der Insider rechtmässig
gehandelt hat, braucht vorliegend nicht beantwortet zu werden. Die
Vorinstanz hält jedenfalls zu Recht fest, es sei nicht erforderlich, dass
der Insider seinerseits wegen Verletzung von Art. 161 Ziff. 1 StGB bestraft
werde (NIKLAUS SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Bern 1988 N 297).

    Demgegenüber ist derjenige nicht aus Art. 161 Ziff. 2 StGB strafbar,
der zufällig in den Besitz des Insiderwissens gelangt (Botschaft
BBl 1985 II 84) oder der aus unverfänglichen Mitteilungen oder halben
Andeutungen die richtigen Schlüsse gezogen hat (SCHUBARTH, aaO; TRECHSEL,
Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 161 N 24; PETER BÖCKLI, Insiderstrafrecht
und Verantwortung des Verwaltungsrates, Zürich 1989, S. 113).

    b) Im vorliegenden Fall stellte die Vorinstanz für den Kassationshof
verbindlich fest, bereits vor der Pressekonferenz vom 3. März 1989
hätten mehrere nicht als Insider anzusehende Personen "auf straflose
Weise" anlässlich eines SKA-internen Meetings von der Umstrukturierung
erfahren. Überdies habe der SOFFEX-Chefhändler der SKA aufgrund
eigener Beobachtungen den bevorstehenden Kursanstieg vorausgesehen
und entsprechende Kaufempfehlungen an Mitarbeiter abgegeben. Da nicht
ausgeschlossen werden könne, dass auch der Beschwerdegegner sein Wissen
aus einer dieser Quellen bezogen habe, sei nicht nachgewiesen, dass
er unmittelbar oder mittelbar aus dem Kreise der Insider im Sinne von
Art. 161 Ziff. 1 StGB einen Tip erhalten habe.

    Die Vorinstanz schloss also insbesondere nicht aus, dass der
Beschwerdegegner von den Beobachtungen des SOFFEX-Chefhändlers
erfahren und die richtigen Schlüsse daraus gezogen haben könnte. Bei
diesen Beobachtungen geht es nicht um Insiderwissen im Sinne von
Art. 161 StGB, sondern um eine Analyse des Börsengeschehens durch den
SOFFEX-Chefhändler. Wenn der Beschwerdegegner aber weder unmittelbar
noch mittelbar durch einen Insider als "eingeweihten Tipgeber" informiert
worden ist, sondern aus Mitteilungen von Drittpersonen, die sich auf eine
Analyse des Börsengeschehens stützten, die richtigen Schlüsse gezogen hat,
so gelangte er gar nicht in den Besitz von "Insiderwissen" im Sinne des
Gesetzes und kann deshalb von vornherein nicht nach Art. 161 Ziff. 2 StGB
bestraft werden. Beim Sachverhalt, wie er von der Vorinstanz verbindlich
festgestellt wurde, ist der angefochtene Entscheid bundesrechtlich nicht
zu beanstanden.

    Dies zeigt, dass die Beschwerdeführerin nichts aus BGE 118 Ib 456
E. 6c herleiten kann. Denn diese Entscheidung geht davon aus, dass das
Wissen von einem Insider stammte, was vorliegendenfalls beweismässig
nicht erstellt ist.

    Die Nichtigkeitsbeschwerde ist mithin abzuweisen. Fehlt es aber bereits
an der Strafbarkeit des Beschwerdegegners, muss sich das Bundesgericht
mit der Frage der Einziehung nicht befassen.