Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 119 V 357



119 V 357

51. Urteil vom 29. Juni 1993 i.S. A. AG gegen Industrie-, Gewerbe-
und Arbeitsamt des Kantons Aargau und Versicherungsgericht des Kantons
Aargau Regeste

    Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG. Die Leiharbeit (Regiearbeit) ist einer
Temporärarbeit im Sinne dieser Bestimmung gleichzustellen.

Sachverhalt

    A.- Die A. AG betreibt laut Eintrag im Handelsregister die Ausführung
von Bauarbeiten aller Art, insbesondere von Montagebauarbeiten und
von Generalunternehmeraufträgen, ferner die Vermittlung von Personal,
insbesondere von Personal der Baubranche, sowie den An- und Verkauf und
die Verwaltung von Immobilien. Am 12. Februar 1992 meldete die Firma
beim Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) ab
24. Februar bis voraussichtlich 24. August 1992 Kurzarbeit für 10 der
insgesamt 33 Arbeitnehmer an.

    Mit Entscheid vom 31. März 1992 erhob das KIGA teilweise Einspruch,
indem es die Entschädigungsdauer auf sechs Monate begrenzte (Art. 36
Abs. 1 AVIG) und die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung insoweit
ablehnte, als diese für Arbeitnehmer in einem Temporärarbeitsverhältnis
geltend gemacht wurde (Art. 33 AVIG).

    B.- Die A. AG liess Beschwerde erheben und beantragen, der Einspruch
des KIGA sei insoweit aufzuheben, als davon auch die von ihr unbefristet
angestellten Regiearbeitnehmer betroffen seien, und es sei festzustellen,
dass insbesondere die Arbeitnehmer Giovanni N., Georg N., Gérard L.,
Dominique K. und Franck N. bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten.

    Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde im
wesentlichen mit der Begründung ab, dass die A. AG als Temporärarbeitsfirma
jederzeit mit Arbeitsausfällen rechnen müsse, so dass der Eintritt von
Beschäftigungslücken ein branchenübliches Unternehmerrisiko darstelle, das
gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG nicht auf die Arbeitslosenversicherung
abgewälzt werden könne (Entscheid vom 12. August 1992).

    C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die
A. AG den vorinstanzlichen Beschwerdeantrag erneuern. Zur Begründung wird
vorgebracht, im Hinblick auf die konkreten konjunkturellen Umstände und
den Inhalt der abgeschlossenen Arbeitsverträge könne nicht gesagt werden,
bei den entstandenen Einsatzlücken und der notwendigen Kurzarbeit
handle es sich um branchen- oder betriebsübliche Arbeitsausfälle,
welche unter das Betriebsrisiko der Beschwerdeführerin fielen. Sodann
sei zwischen eigentlicher Temporärarbeit und Leih- bzw. Regiearbeit,
wie sie hier vorliege, zu unterscheiden. Die Beschwerdeführerin habe ihre
"Regie-Arbeitnehmer" mit festem, unbefristetem Arbeitsvertrag angestellt
und damit das Risiko für Arbeitsausfälle und Einsatzlücken, soweit
branchenüblich und voraussehbar, ausdrücklich übernommen. Nach Sinn
und Zweck des Gesetzes fielen Regie-Arbeitsverhältnisse nicht unter
Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG. Bei der Auslegung dieser Bestimmung sei
allein darauf abzustellen, ob mit der Gewährung eines Anspruchs auf
Kurzarbeitsentschädigung die Entlassung der betroffenen Arbeitnehmer
verhindert werden könne, was hier der Fall sei.

    Das KIGA und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA)
schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die als
Mitinteressierte zur Vernehmlassung beigeladenen Arbeitnehmer beantragen
sinngemäss Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Auszug aus den Erwägungen:

       Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

Erwägung 1

    1.- a) Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der
Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist
und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze
erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ein
Arbeitsausfall ist u.a. anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein
auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich
anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar,
wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale
Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b
AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende
Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (ARV 1986
Nr. 9 S. 41 E. 1, 1985 Nr. 17 S. 104 E. 1 und 107 E. 1).

    b) Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ist ein Arbeitsausfall
auch insoweit nicht anrechenbar, als er Personen betrifft, die in
einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis
oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen. Weil der
Temporärarbeitnehmer nur so weit und so lange zur Leistung von Arbeit
im Einsatzbetrieb verpflichtet ist, als ihm der Einsatzbetrieb Arbeit
anbietet, entsteht bei Wegfall der Arbeitsgelegenheit kein anrechenbarer
Arbeitsausfall (GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Band I, S. 436 N 102).

Erwägung 2

    2.- a) Das Temporärarbeitsverhältnis umfasst drei Rechtsverhältnisse,
nämlich (a) einen Vertrag sui generis zwischen der Organisation für
temporäre Arbeit (Verleiher) und dem Kunden (Entleiher), mit welchem
der Verleiher dem Entleiher gegen Entgelt die Arbeitsleistung des
Arbeitnehmers verspricht, (b) ein Arbeitsverhältnis zwischen dem
Arbeitnehmer und dem Verleiher, wobei in der Regel zwischen einem
generellen Arbeitsvertrag (Rahmenvertrag) und einem individuellen
Arbeitsvertrag (Einsatzvertrag) unterschieden wird, sowie (c) das
Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Kunden, bei dem es
sich nicht um ein eigentliches arbeitsvertragliches Verhältnis handelt,
welches jedoch gewisse vertragliche oder quasivertragliche Beziehungen
umfasst (in ARV 1988 Nr. 6 S. 73 publizierte E. 3 von BGE 114 V 336).

    Das am 1. Juli 1991 in Kraft getretene Bundesgesetz über die
Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG; SR 823.11) vom
6. Oktober 1989 unterscheidet zwischen Temporärarbeit, Leiharbeit und
dem gelegentlichen Überlassen von Arbeitskräften an Dritte. Anders als
bei der Temporärarbeit, wo der Verleiher mit dem Arbeitgeber in der Regel
zunächst nur einen Rahmenvertrag abschliesst und dem Arbeitnehmer in der
Folge individuelle Einsatzverträge anbietet, stellt der Verleiher bei der
Leiharbeit den Arbeitnehmer ausschliesslich zum Zwecke der "Ausleihe"
an Drittbetriebe ein (REHBINDER, Berner Kommentar zum ZGB, Art. 333 OR
N 12). Der Leiharbeit entspricht die früher als Regiearbeit bezeichnete
Form des Personalverleihs, bei welcher der Arbeitnehmer in der Regel
über einen Arbeitsvertrag verfügt, der sich über mehrere Einsätze hinaus
auf unbestimmte Zeit erstreckt. Dabei hat der Arbeitnehmer grundsätzlich
nicht die Möglichkeit, die ihm zugewiesenen Arbeitseinsätze abzulehnen
(THÉVENOZ, Le travail intérimaire, Diss. Genf 1987, S. 29 N 31). Die
Grenze zwischen Temporärarbeit einerseits und Leih- bzw. Regiearbeit
anderseits ist in der Praxis nur schwer zu ziehen. THÉVENOZ (aaO,
S. 31 N 35) vertritt die Meinung, es sei von Temporärarbeit im nicht
eigentlichen Sinn zu sprechen, wenn sich der Arbeitsvertrag über mehrere
Einsätze erstrecke. GERHARDS (aaO, S. 436 N 101 ff.) unterscheidet
zwischen Temporärarbeitsverhältnissen des klassischen Typs und atypischen
Temporärarbeitsverhältnissen, welche sich dadurch kennzeichnen, dass
eine Entlöhnung durch die Temporärorganisation auch während der Einsatz-
bzw. Beschäftigungslücken erfolgt.

    b) Aus den in den Akten enthaltenen Arbeitsverträgen geht hervor,
dass die Beschwerdeführerin die in Rede stehenden "Regie-Arbeitnehmer"
mit unbefristeten, nach den Bestimmungen des Obligationenrechts
kündbaren Verträgen anstellt. Die als "Arbeitsvertrag" oder "Festvertrag"
bezeichneten Anstellungsverträge sind nicht in allen Teilen identisch,
stimmen jedoch darin überein, dass die Beschäftigung im Rahmen einer festen
wöchentlichen Arbeitszeit zu einem vertraglich vereinbarten Stundenlohn
erfolgt. Grundlage für jede Lohnzahlung bildet der Arbeitsrapport,
welcher ausgefüllt und vom Kunden unterzeichnet werden muss. Ohne visierten
Rapport ist eine Lohnzahlung nicht möglich. Der Vertrag regelt ferner die
Leistungen für Überstunden, bei Krankheit, Unfall, Militärdienst sowie
den Ferienanspruch. Schliesslich verpflichtet sich der Arbeitnehmer,
unter Androhung einer Konventionalstrafe, kein Anstellungsverhältnis bei
einem der Kunden der Beschwerdeführerin einzugehen.

    Der Umstand, dass ein Anspruch auf Lohnzahlung nur besteht, soweit ein
vom Kunden visierter Arbeitsrapport vorliegt, könnte darauf schliessen
lassen, dass es sich um ein Temporärarbeitsverhältnis des "klassischen"
Typs handelt. Anderseits ist der Vertrag auf unbestimmte Zeit und
mit einer festen Arbeitszeit geschlossen, was für die Darstellung
der Beschwerdeführerin spricht, wonach sie das Arbeitgeberrisiko
auch für Einsatz- und Beschäftigungslücken trägt. Gegen die Annahme
eines "klassischen" Temporärarbeitsverhältnisses spricht sodann, dass
anstelle eines Rahmenvertrages mit anschliessenden Einsatzverträgen
ein fester Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. Es ist daher davon
auszugehen, dass ein atypisches Temporärarbeitsverhältnis im Sinne der
Leiharbeit vorliegt. Zu prüfen ist somit, ob der gemäss Art. 33 Abs. 1
lit. e AVIG für Temporärarbeitsverhältnisse geltende Ausschluss von
der Anspruchsberechtigung auch auf Leiharbeitsverhältnisse Anwendung
findet, bei denen der Arbeitnehmer fest angestellt ist und die Temporär-
oder Leiharbeitsfirma das Risiko der fehlenden Arbeitsmöglichkeit im
Einsatzbetrieb durch Weiterzahlung des Lohnes selbst trägt.

Erwägung 3

    3.- a) Nach der Rechtsprechung zu dem bis Ende 1983 gültig gewesenen
Art. 28 AlVG hat ein Versicherter, der mit einer Organisation für temporäre
Arbeit einen "festen Arbeitsvertrag" abschliesst und in den Zeiten zwischen
den befristeten Arbeitseinsätzen ohne Beschäftigung ist, in der Regel
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Denn in solchen Fällen
ist der Eintritt von Beschäftigungslücken das normale, branchenübliche
Unternehmerrisiko einer solchen Temporärarbeitsfirma, welches nicht auf
die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden darf. Einer Umgehung dieses
Grundsatzes würde offensichtlich Vorschub geleistet, wenn das typische
Risiko von Beschäftigungslücken bei Temporärarbeitsverhältnissen durch
Abschluss eines sogenannten "festen" Temporärarbeitsvertrages auf dem Weg
über versicherte Teilarbeitslosigkeit durch die Arbeitslosenversicherung
abgedeckt werden könnte (BGE 108 V 95).

    Diese Rechtsprechung findet auch auf das neue, seit 1. Januar
1984 geltende Recht Anwendung (BGE 114 V 339 E. 5a). Sie beruht auf der
Überlegung, dass der Arbeitgeber, der mit der Annahme der Arbeitsleistung
in Verzug gerät, gemäss Art. 324 Abs. 1 OR zur Entrichtung des Lohnes
verpflichtet bleibt, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung
verpflichtet ist (BGE 114 V 339 E. 5a mit Hinweisen). Wie das
Eidg. Versicherungsgericht erkannt hat, ist diese Praxis auch bei
Arbeitslücken infolge schlechten Wetters (nicht veröffentlichtes Urteil
L. vom 16. Februar 1983) und bei Kurzarbeit in der Einsatzfirma (nicht
veröffentlichtes Urteil B. vom 14. März 1984) anwendbar.

    b) Zur Frage, ob als Temporärarbeit im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. e
AVIG auch die Leiharbeit ("Regiearbeit") zu gelten hat und ob aufgrund
dieser Bestimmung ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entfällt,
weil es an einem anrechenbaren Arbeitsausfall fehlt, hatte sich das
Eidg. Versicherungsgericht bisher nicht zu äussern. Das KIGA ist der
Auffassung, die Gleichstellung der Leiharbeit mit der Temporärarbeit
im eigentlichen Sinne ergebe sich unmittelbar aus der gesetzlichen
Regelung. Würde nämlich unter dem Begriff der Temporärarbeit in
Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG allein die Temporärarbeit im "klassischen"
Sinn verstanden, so erwiese sich die Erwähnung der Temporärarbeit als
überflüssig, weil nach der gleichen Bestimmung bei Vorliegen eines
befristeten Arbeitsvertrages ohnehin kein anrechenbarer Arbeitsausfall
besteht (vgl. die vom KIGA des Kantons Aargau herausgegebene "Kommentierte
Ausgabe des AVIG", S. 53 f.).

    Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die gleichzeitige Erwähnung
der "Arbeitsverhältnisse auf bestimmte Dauer" und der "Arbeitsverhältnisse
im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit" in dieser Bestimmung
ändere nichts daran, dass "Regie-Arbeitsverhältnisse" der vorliegenden
Art nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht unter Art. 33 Abs. 1 lit. e
AVIG fielen. Auch bestünden zwischen einem eigentlichen befristeten
Arbeitsvertrag und dem typischen Temporärarbeitsvertrag rechtliche
Unterschiede, die eine gesonderte Erwähnung rechtfertigten.

    Ob sich, wie das KIGA annimmt, eine Gleichstellung des
Leiharbeitsverhältnisses mit dem Temporärarbeitsverhältnis im "klassischen"
Sinn schon aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes ergibt,
kann dahingestellt bleiben. Mit GERHARDS (aaO, S. 436 N 102 ff.) ist
festzustellen, dass der Beschäftigte sowohl bei der eigentlichen
Temporärarbeit als auch bei der Leiharbeit nur so weit und so lange zur
Leistung von Arbeit verpflichtet ist, als ihm der Einsatzbetrieb solche
anbietet, weshalb beim Wegfall der Arbeitsgelegenheit kein rechtlich
fassbarer Arbeitsausfall entsteht. Der Umstand, dass die Organisation für
Temporärarbeit den Arbeitnehmer während Beschäftigungslücken entlöhnt,
ändert hieran nichts, weil der Arbeitsausfall nicht in ihrem Betrieb,
sondern im Einsatzbetrieb entstanden ist. Dazu kommt, dass Temporär-
und Verleiharbeitsfirmen in gleicher Weise darauf ausgerichtet sind,
sich Konjunkturschwankungen und Änderungen in der Beschäftigungslage
zunutze zu machen, und deshalb jederzeit mit Arbeitsausfällen zu rechnen
haben. Einsatzlücken der von solchen Firmen beschäftigten Arbeitnehmer sind
daher zumindest teilweise auch branchen- oder betriebsüblich im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG. Da im Einzelfall kaum zuverlässig festzustellen
wäre, inwieweit die Beschäftigungslücke wirtschaftlich bedingt ist und
inwieweit sie sich aus den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses
ergibt, rechtfertigt es sich auch unter diesem Gesichtspunkt, das
Leiharbeitsverhältnis grundsätzlich dem Temporärarbeitsverhältnis
gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG gleichzustellen. Diese Lösung hält
sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung, wonach in der Regel kein
entschädigungsberechtigender Arbeitsausfall besteht, wenn der Temporär-
bzw. Leiharbeitnehmer fest angestellt ist und die Temporär- bzw.
Verleihfirma das Risiko der fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit durch
Weiterzahlung des vollen Lohnes selbst trägt (BGE 114 V 339 E. 5a, 108
V 95).

    c) Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird,
vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführerin kann nicht allein darauf abgestellt werden,
ob mit der Gewährung eines Anspruches auf Kurzarbeitsentschädigung die
Entlassung der betroffenen Arbeitnehmer vermieden werden kann. Das Gesetz
macht den Anspruch davon abhängig, dass gleichzeitig ein anrechenbarer
Arbeitsausfall vorliegt, welcher zudem voraussichtlich vorübergehend ist
(Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall
aber nur im Rahmen der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung. Diese kann
nach dem Gesagten nur in dem Sinne verstanden werden, dass der Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls
grundsätzlich auch dann entfällt, wenn es sich nicht um ein eigentliches
Temporärarbeitsverhältnis, sondern um ein Leiharbeitsverhältnis mit festem
Arbeitsvertrag handelt.

    Unerheblich ist, inwieweit die Anstellungsverträge den Charakter von
Einzelarbeitsverträgen im Sinne von Art. 319 ff. OR aufweisen. Entscheidend
ist, dass insofern keine gewöhnlichen Arbeitsverträge vorliegen, als der
Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht für den Arbeitgeber, sondern für
einen Dritten (Einsatzbetrieb) erbringt und schon aus diesem Grund mit
Arbeitsausfällen zu rechnen ist. Anders wäre höchstens dann zu entscheiden,
wenn sich die Temporär- bzw. Leiharbeitsfirma vertraglich verpflichtet
hätte, den Arbeitnehmer bei Einsatzlücken selber zu beschäftigen. Dies
ist in den eingereichten Arbeitsverträgen jedoch nicht vorgesehen und
wird von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet. Es muss daher bei
der Feststellung bleiben, dass die Beschwerdeführerin für die von ihr
beschäftigten Leiharbeitnehmer keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
hat, weil der geltend gemachte Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1
lit. e AVIG nicht anrechenbar ist. Damit kann offenbleiben, ob der
Anspruch - wie die Vorinstanz annimmt - auch deshalb abzulehnen wäre,
weil der Arbeitsausfall branchen-, berufs- oder betriebsüblich im Sinne
von Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG ist.

Entscheid:

        Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

    Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.