Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 119 V 389



119 V 389

56. Urteil vom 28. Mai 1993 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen
gegen N. und Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen Z. und
Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen D. und Versicherungsgericht
des Kantons St. Gallen Regeste

    Art. 52 AHVG. Zur Haftung von Verwaltungsräten für Beitragsschulden,
die im Rahmen der Übertragung von Aktiven und Passiven einer
Kollektivgesellschaft auf eine Aktiengesellschaft übergegangen sind.

Sachverhalt

    A.- Urs N. und Josef Z. gründeten 1985 als Kollektivgesellschaft
die Firma N. + Z. Gemäss Publikation vom 4. Mai 1987 im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) erlosch diese Kollektivgesellschaft "infolge
Auflösung und beendigter Liquidation", indem ihre Aktiven und Passiven auf
die neugegründete Firma N. + Z. AG "gemäss Sacheinlagevertrag vom 16. April
1987 und Übernahmebilanz per 31. Januar 1987" übertragen wurden, in welcher
AG Urs N. und Josef Z. sowie, neu an der Unternehmenstätigkeit beteiligt,
Emil D. als Verwaltungsräte amteten. Der Geschäftsgang der neugegründeten
AG nahm rapide einen schlechten Verlauf, indem sie bereits im Sommer
1987 um Nachlassstundung ersuchen musste, welche aber nichts ergab, so
dass der Konkursrichter des Bezirkes O. durch Verfügung vom 2. Dezember
1987 über sie den Konkurs eröffnete. Der Konkurs über die AG wurde im
ordentlichen Verfahren durchgeführt mit Auflage des Kollokationsplanes im
Mai 1988 und Aufstellung der Verteilungsliste Ende 1990. Am 3. Januar 1991
übermittelte das Konkursamt der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen
den Verlustschein infolge Konkurses, welcher auswies, dass die Kasse mit
der von ihr eingegebenen Forderung von Fr. 119'882.65, nach Erhalt einer
Teilzahlung von Fr. 60'373.60, im Betrag von Fr. 59'509.05 zu Verlust
gekommen war.

    Da ein Teil der Verbindlichkeiten der konkursiten AG Schulden der
früheren Kollektivgesellschaft gewesen waren - was insbesondere auch
auf Beitragsforderungen der Ausgleichskasse zutrifft -, hielten sich
die Gläubiger an Urs N. und Josef Z. in ihrer Eigenschaft als frühere
Kollektivgesellschafter schadlos, so dass diesen nichts anderes übrigblieb,
als selber den Konkurs zu erklären, nämlich am 7. Dezember 1987 (Z.) und
am 1. Februar 1988 (N.). In beiden Fällen kam es jedoch zu gerichtlichen
Bestätigungen von am 20. Juni 1989 abgeschlossenen Nachlassverträgen im
Konkurs, welche für die in der 5. Klasse kollozierten Forderungen je eine
Nachlassdividende von 20% vorsahen (Entscheide des Bezirksgerichts U. vom
20. Oktober 1989 und des Bezirksgerichts O. vom 12. Dezember 1989),
so dass die Konkurse widerrufen wurden. Die Ausgleichskasse hatte sich
weder an den Privatkonkursen noch folglich an den gerichtlich genehmigten
Nachlassverträgen im Konkurs beteiligt.

    Aufgrund von Beitragsübersichten und -auszügen der Jahre 1980 bis
1989 stellte die Ausgleichskasse fest, dass ihr Kollektivgesellschaft und
AG insgesamt Fr. 121'011.15 an paritätischen Beiträgen (einschliesslich
Nebenkosten) schuldig geblieben waren, worauf sie mit Verfügungen vom
9. Mai 1989 Urs N., Josef Z. und Emil D. zur Zahlung von Schadenersatz
in Höhe dieses Betrages verpflichtete.

    B.- Nachdem Urs N., Josef Z. und Emil D. hiegegen je hatten
Einspruch einlegen lassen, wandte sich die Ausgleichskasse mit
drei Schadenersatzklagen an das Versicherungsgericht des Kantons
St. Gallen. Nach Durchführung eines zweifachen Schriftenwechsels hiess
das kantonale Gericht die Schadenersatzklagen gegen Urs N. und Josef Z. im
Umfange von Fr. 15'500.-- teilweise gut; die Klage gegen Emil D. wies es ab
(Entscheide vom 5. März 1992).

    C.- In allen drei Fällen führt einzig die Ausgleichskasse
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, jeweils mit dem Rechtsbegehren auf Aufhebung
der kantonalen Gerichtsentscheide und Verurteilung von Urs. N. und Josef
Z. auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe von jeweils Fr. 52'913.30, im
Falle Emil D's auf Zahlung von Fr. 26'685.75. Auf die im wesentlichen
gleich begründeten Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Kasse wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

    Das gleiche gilt für die Vernehmlassungen von Urs N., Josef Z. und
Emil D., die auf Abweisung der Beschwerden schliessen und für die
Stellungnahmen des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV), in denen
Gutheissung beantragt wird.

    Urs N., Josef Z. und Emil D. wurde Gelegenheit gegeben, sich
gegenseitig als Mitinteressierte zu den Beschwerden des andern zu äussern.

Auszug aus den Erwägungen:

       Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

Erwägung 1

    1.- Obwohl das kantonale Gericht drei getrennte Entscheide
erlassen hat, sind die vorliegenden Kassenbeschwerden in einem
Verfahren zu vereinigen und durch ein Urteil zu erledigen. Denn die
entscheidwesentlichen Erwägungen der Vorinstanz lauten im wesentlichen
gleich, ebenso Begründung und Einwendungen der Kasse hiegegen. Auch die
Vorbringen in den Vernehmlassungen und die Sichtweise des BSV sind in
allen drei Fällen praktisch identisch, weil sich in den drei Fällen die
gleichen grundsätzlichen Rechtsfragen stellen.

Erwägung 2

    2.- a) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die
Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat
das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche
Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt
offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung
mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).

    b) Weil der Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG gemäss ständiger
Rechtsprechung (nicht veröffentlichtes Urteil E. vom 27. Dezember 1987
und seitherige Urteile) nicht unter den Begriff der Abgabestreitigkeiten
im Sinne von Art. 114 OG fällt, somit enge Kognition nach Art. 104/5
OG (Erw. 2a) gilt, woran festzuhalten ist, sind die Einwendungen in
der Vernehmlassung des Josef Z. teilweise prozessual unzulässig. Da er
(ebenso wie Urs N.) die vorinstanzlichen Entscheide, welche ihn und Urs
N. zu je Fr. 15'500.-- Schadenersatz verurteilt haben, nicht anfocht,
liegt aufgrund der Anträge der einzig Verwaltungsgerichtsbeschwerde
führenden Ausgleichskasse bloss im Streit, ob das kantonale Gericht diese
beiden Beschwerdegegner zu mehr als Fr. 15'500.-- Schadenersatz hätte
verurteilen sollen, nämlich zu Fr. 52'913.30, wie beantragt. Weil Art. 114
OG nicht anwendbar ist und die Beschwerdegegner Urs N. und Josef Z. keine
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht haben, besteht prozessual
keine Möglichkeit, zu Lasten der beschwerdeführenden Kasse über ihren
Antrag hinauszugehen. Somit ist auf die vorinstanzliche Verurteilung von
Urs N. und Josef Z. zu Schadenersatz bis zum Umfang von Fr. 15'500.--
nicht einzugehen.

Erwägung 3

    3.- Das kantonale Gericht hat in für das Eidg.  Versicherungsgericht
im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG verbindlicher (Erw. 2a) und im übrigen
unbestrittener Weise festgestellt, dass die Ausgleichskasse folgende
ausstehende bundesrechtliche Beitragsforderungen hatte: - Fr. 63'282.75
von der Kollektivgesellschaft N. + Z.; - Fr. 37'772.25 von der N. + Z. AG.

    Fest steht ebenfalls, dass die Ausgleichskasse aufgrund der endgültigen
Verteilung an ihre im Konkurs der N. + Z. AG eingegebene Forderung von Fr.
119'882.65 Deckung im Umfang von Fr. 60'373.60 erhielt, so dass ein
Verlustschein über Fr. 59'509.05 resultierte. Auch dies hat das kantonale
Gericht verbindlich und im übrigen ebenfalls unbestritten festgestellt.

Erwägung 4

    4.- Das kantonale Gericht ist, nach Darlegung der rechtlichen
Grundlagen zu Art. 52 AHVG, in folgenden Schritten vorgegangen:
In ihrer Eigenschaft als Verwaltungsräte der N. + Z. AG hat das
kantonale Gericht eine Ersatzpflicht der drei Beschwerdegegner für den
durch die Kollektivgesellschaft N. + Z. verursachten Schaden in Höhe
von Fr. 63'282.75 verneint. Bezüglich der von der N. + Z. AG schuldig
gebliebenen Beiträge von Fr. 37'772.25 hat es dagegen eine Verletzung
der Organpflichten bejaht, jedoch diesbezüglich einen Schadenseintritt
verneint, weil die Ausgleichskasse ja letztlich aus dem Konkurs der N. +
Z. AG mehr an Dividende herausbekommen habe (Fr. 60'373.60), als die
AG ihr an Beiträgen schuldig geblieben sei (Fr. 37'772.25). Zu diesem
Teilergebnis konnte das kantonale Versicherungsgericht nur aus der
Überlegung heraus gelangen, dass die Kollokation der Kassenforderung
im Konkurs der AG in dem Umfange unrichtig war, als es sich um
Beitragsschulden der Vorgängerin (Kollektivgesellschaft) handelte
(insgesamt, einschliesslich der FAK-Beiträge von Fr. 14'262.65, welche
das kantonale Gericht im kantonalen Haftungsprozess ausklammerte, Fr.
77'545.40). Daher hätte die Kollokation, so die Vorinstanz, auf den
Betrag von Fr. 42'337.25 beschränkt bleiben müssen. Diese Argumentation
führte zur Befreiung aller drei Beschwerdegegner von der Ersatzpflicht,
soweit es um Schaden im Zusammenhang mit der AG geht. Für die früheren
Kollektivgesellschafter Urs N. und Josef Z. prüfte das kantonale
Gericht sodann die Frage der Schadenersatzpflicht in dieser Eigenschaft
für die Beiträge, welche die aufgelöste Kollektivgesellschaft der
Ausgleichskasse schuldig geblieben war. Das kantonale Gericht warf
zunächst die Frage auf, ob Urs N. und Josef Z. zwei oder fünf Jahre für
die Verbindlichkeiten der Kollektivgesellschaft (Art. 591 Abs. 1 oder
Art. 592 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 181 OR) haften würden. Da nach der
Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts Sozialversicherungsbeiträge
"nicht nach der Regel von Art. 181 OR an den Übernehmer übergehen
und somit keine anderen Sicherheiten mehr zur Verfügung stehen",
erscheine die Anwendung der fünfjährigen Verwirkungsfrist nach
Art. 591 Abs. 1 OR als sachgerecht. Unabhängig von der Frage der
Haftungsverjährung hätte die Ausgleichskasse, so die Vorinstanz,
den Beitragsausstand aus der Kollektivgesellschaft von Fr. 63'282.75
zunächst in Privatkonkursverfahren gegen die beiden Gesellschafter
durchsetzen müssen. Erst nach Abschluss eines solchen Konkursverfahrens
hätte sich entschieden, ob der Ausgleichskasse ein Schaden und damit
eine Schadenersatzforderung entstanden sei. "Es kann somit nicht gesagt
werden, dass hinsichtlich dieser Beitragsforderung der Schadeneintritt
mit dem Konkurs des Nachfolgeunternehmens, der N. + Z. AG, erfolgte. Der
Schadeneintritt bei dieser Beitragsforderung ist gänzlich unabhängig vom
Konkurs der N. + Z. AG, da dieses Unternehmen nicht Beitragsschuldner
war." Auch wenn sich Beitrags- und Schadenersatzforderung gegen die
gleichen Personen richteten, so sei zwischen den beiden Ansprüchen
rechtlich und begrifflich genau zu unterscheiden. Die Ausgleichskasse
habe daher auch bei Identität von Beitrags- und Schadenersatzschuldner
immer zunächst die Beitragsforderung durchzusetzen. Erst wenn sich zeige,
dass sie dabei zu Schaden komme, entstehe ein Schadenersatzanspruch
gemäss Art. 52 AHVG. Weil die Ausgleichskasse es unterlassen habe,
ihre Beitragsforderung in den Privatkonkursen von Urs N. und
Josef Z. einzugeben, müsse die Schadenersatzklage "im Umfang der
Nachlassdividende von Fr. 25'313.10 (2 x 20% von Fr. 63'282.75) zur
Zeit abgewiesen werden. Nicht ausgeschlossen ist, dass die Klägerin nach
entsprechenden Vollstreckungsbemühungen den Schadennachweis später führen
kann." Der Ausgleichskasse sei anderseits in Höhe des Differenzbetrages
zwischen der Dividende aus dem Nachlassvertrag und der Beitragsforderung
bereits heute ein Schaden entstanden. Der Verzicht auf die Ausschöpfung
des Konkursprivilegs stelle indessen eine teilweise Einwilligung des
Geschädigten in die Verursachung des Schadens dar. Es würde Treu und
Glauben zuwiderlaufen und wäre auch eine Umgehung betreibungsrechtlicher
Vorschriften, wenn die Ausgleichskasse ihren Forderungsausfall in Form von
Schadenersatz doch wieder decken könnte. Das fehlerhafte Verhalten der
Ausgleichskasse, welches zum Beitragsverlust führe oder dazu beitrage,
sei deshalb als Herabsetzungsgrund zu würdigen. Das aus dem Konkurs der
AG erzielte Betreffnis (Konkursdividende) von Fr. 60'373.60 diene in
seinem überschiessenden Teil von Fr. 18'036.35 "rechnerisch gesehen der
Tilgung der Beitragsschuld in Höhe von Fr. 77'545.40 (einschliesslich
FAK-Beiträge)" der Kollektivgesellschaft. Dieser Überschuss sei
anteilmässig auf die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge von Fr.
63'282.75 und auf die FAK-Beiträge von Fr. 14'262.65 aufzuteilen. Damit
entfalle auf die Beitragsforderung der Ausgleichskasse noch ein
Anteil von Fr. 14'719.--, um welchen Betrag sich der Schaden von
Fr. 37'969.65 reduziere. Vom verbleibenden Ausfall von Fr. 23'251.-- gehe
im Sinne eines Herabsetzungsgrundes ein Drittel zu Lasten der Klägerin,
weshalb sie gerundet von Urs N. und Josef Z. noch je Fr. 15'500.--
Schadenersatz verlangen könne. Dieser Schadenersatzanspruch auf
verbleibend Fr. 15'500.-- sei rechtzeitig geltend gemacht und nicht
verwirkt. Diesbezüglich seien auch die materiellen Haftungsvoraussetzungen
(Widerrechtlichkeit, Verschulden usw.) erfüllt.

Erwägung 5

    5.- Zu prüfen ist somit zunächst, ob Urs N., Josef Z. und Emil D. in
ihrer Eigenschaft als Verwaltungsräte der N. + Z. AG als Ersatzpflichtige
in Betracht fallen, insoweit es um den Ersatz von Schaden geht, welcher
daraus resultiert, dass die frühere Kollektivgesellschaft N. + Z.
Beiträge im Umfange von Fr. 63'282.75 nicht bezahlte.

    a) In dem von den Verfahrensbeteiligten erwähnten BGE 112 V 152,
wo es um die Schadenersatzpflicht der Organe einer AG ging, welche eine
nicht im Handelsregister eingetragene Einzelfirma mit Aktiven und Passiven
übernommen hatte, entschied das Eidg. Versicherungsgericht:

    "Il reste toutefois à examiner le problème de l'étendue du dommage dont
   la caisse de compensation est en droit de demander la réparation. La
   juridiction cantonale admet que ce dernier englobe également les
   cotisations paritaires dues mais non versées par l'entreprise Z; elle
   considère que, dans la mesure où elle a repris l'actif et le passif
   de cette entreprise, X S.A. est devenue responsable de l'ensemble
   des dettes de celle-ci. Par conséquent, il ne se justifierait pas
   d'opérer "une réduction sur le montant arrêté par la caisse au titre des
   engagements de l'entreprise Z". De leur côté, les recourants contestent
   toute reprise par X S.A. de la dette de cotisations en question,
   faisant valoir que les statuts de la société prévoyaient expressément,
   sur ce point, "un effet rétroactif au 1er janvier 1980 sans plus".

    Il n'est cependant pas nécessaire de se prononcer sur cette
controverse,
   car la solution retenue ici par les premiers juges ne peut pas être
   confirmée quant à son résultat. Sans doute est-il vrai que celui
   qui acquiert une entreprise avec actif et passif devient responsable
   des dettes envers les créanciers dès que l'acquisition a été portée
   par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux
   (art. 181 al. 1

    CO; cf. également, en ce qui concerne plus particulièrement les
dettes de
   cotisations, ATFA 1965 p. 11). Mais, à elle seule, l'application
   de cette disposition ne permettrait pas de conclure que les
   recourants doivent être tenus à réparation en leur qualité d'anciens
   administrateurs de la société reprenante. Selon le système légal,
   la responsabilité de droit public instituée par l'art. 52 LAVS est
   le corollaire des obligations que l'employeur - c'est-à-dire celui
   qui verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération
   au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS (cf. art. 12 al. 1 LAVS) - assume,
   notamment, en matière de perception des cotisations et de versement
   des prestations (BINSWANGER, Kommentar zum

    AHVG, note 1 ad art. 52; ATF 96 V 124; voir également le message du

    Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-vieillesse
et
   survivants, FF 1946 II 437 et 529). Cette norme ne vise donc pas
   n'importe quel dommage invoqué par une caisse de compensation: par
   définition, ce dernier doit être la conséquence d'un acte ou d'une
   omission relevant des tâches que la loi attribue à l'employeur. En
   matière de cotisations, qui représente le champ d'application principal
   de l'art. 52 LAVS, l'employeur responsable ne peut donc être que la
   personne (physique ou morale) qui était chargée, en tant qu'organe
   d'exécution de la loi, de la perception des cotisations et du règlement
   des comptes, conformément à l'art. 14 al. 1 LAVS en corrélation avec
   les art. 34 ss RAVS (cf. RCC

    1985 p. 608 consid. 5b).

    Or, dans le cas particulier, X S.A. n'avait à l'évidence aucune
   obligation découlant de la LAVS en matière de retenue et de paiement
   des cotisations d'assurances sociales dues sur les rémunérations versées
   par l'entreprise Z. C'est dire que le non-paiement d'une partie de ces
   cotisations n'a rien à voir avec la qualité d'employeur de X S.A. Cela
   suffit à exclure, sur le point ici en discussion, une responsabilité

    - subsidiaire - des recourants, fondée sur l'art. 52 LAVS (BGE 112
V 154

    Erw. 5)."

    b) aa) Die Vorinstanz hat dazu unter Hinweis auf KNUS, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Zürich 1989,
S. 18 f., Anmerkung 45, erwogen, diese Auffassung sei nicht unbestritten
geblieben; doch sprächen für sie gleichwohl gewichtige rechtliche Gründe,
bestehe doch kein Anlass, vom Prinzip abzuweichen, wonach sich die
öffentlichrechtliche Organstellung nach Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung
mit Art. 34 ff. AHVV nicht mittels privatrechtlicher Vereinbarung auf
eine andere juristische oder natürliche Person übertragen lasse.

    bb) Die Ausgleichskasse wendet gegen diese vorinstanzliche
Betrachtungsweise ein, damit werde ermöglicht, "durch privatrechtliche
Vereinbarung eine Gesellschaft aufzulösen und dadurch deren
AHV-rechtliche Arbeitgeberstellung ändern zu lassen, bevor alle damit
verbundenen öffentlichrechtlichen Pflichten erfüllt" seien. Dieses
"unbefriedigende Resultat" spreche gegen ein Vorgehen ausschliesslich
nach privatrechtlichen Regeln. Die Erfüllung der AHV-rechtlichen
Arbeitgeberpflichten lasse sich nur durchsetzen, "wenn der Übernehmer
nicht nur die offenen Beitragsschulden seines Vorgängers, sondern auch
alle übrigen AHV-rechtlichen Pflichten zu übernehmen" habe, wenn also "der
Übernehmer in die AHV-rechtliche Arbeitgeberstellung seines Vorgängers
eintreten" müsse. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Möglichkeit,
durch privatrechtliche Vereinbarung die AHV-rechtliche Arbeitgeberstellung
von einer aufzulösenden juristischen Person oder Personengesellschaft auf
eine andere Person zu übertragen, der Durchsetzung der Beitragsabrechnungs-
und Beitragsablieferungspflicht hinderlich sein solle. Missbräuchen (z.B.
Übertragung von Aktiven und Passiven einschliesslich Beitragsschulden einer
aufzulösenden Kollektivgesellschaft auf eine bereits zahlungsunfähige AG)
könne dadurch begegnet werden, dass die bisher Verantwortlichen, soweit
nicht ohnehin Organe der übernehmenden AG, "als Arbeitgeber im Sinne der zu
Art. 52 AHVG entwickelten Praxis für den Schaden haftbar gemacht werden,
den sie durch die Übergabe der Aktiven und Passiven einer aufgelösten
Gesellschaft an eine andere Gesellschaft, die aber offensichtlich
nicht in der Lage ist, den übernommenen (Beitragsablieferungs)pflichten
(...) nachzukommen, (mit-)verursacht haben".

    cc) Das BSV teilt diese Auffassung der Ausgleichskasse und unterstützt
sie mit zwei zusätzlichen Argumenten:

    - Abgesehen von der BGE 112 V 154 Erw. 5 zugrunde liegenden
"handelsrechtlichen Lösung", wonach anlässlich der Geschäftsübernahme
nach Art. 181 OR immer nur die einzelnen Forderungen und Pflichten auf
den Erwerber übergingen, nicht aber Schuldverhältnisse als solche, die der
Veräusserer mit Dritten abgeschlossen hat, halte das Zivilrecht nun aber
ausserdem "eine arbeitsvertragliche Lösung" bereit: Nach Art. 333 Abs. 1
OR würden unter den dort genannten Voraussetzungen die Arbeitsverhältnisse
(d.h. die ganzen Schuldverhältnisse) auf den Erwerber übergehen; somit
träfen den Übernehmer alle Arbeitgeberpflichten, nicht nur die zufolge
von Art. 181 OR abgetretenen;

    - ferner erscheine eine Berücksichtigung der erwähnten Übernahme der
gesamten Schuldverhältnisse auch deswegen angezeigt, weil kein rechtlich
relevanter Unterschied zu der vom Eidg. Versicherungsgericht jüngst
bejahten Haftung des Verwaltungsrats bestehe, wonach er für die - bei
seiner Mandatsübernahme bereits verfallenen - Sozialversicherungsbeiträge,
welche die AG als Arbeitgeberin schuldet, einstehen muss; dies unter
Hinweis auf ZAK 1992 S. 249 Erw. 7b.

    c) Die vom BSV unterstützte Argumentation der Ausgleichskasse gibt
keinen Anlass, von der mit BGE 112 V 154 Erw. 5 eingeleiteten und bisher
nie in Frage gestellten Rechtsprechung abzuweichen. Aufsichtsbehörde
und Durchführungsstelle übersehen, dass mit der Auflösung einer
juristischen Person oder, wie hier, Personengesellschaft die gegenüber der
Ausgleichskasse beitragsabrechnungs- und beitragsablieferungspflichtige
Arbeitgeberin im Sinne von Art. 12 AHVG ausfällt. Das bedeutet, dass
sämtliche paritätischen Beiträge, welche der Arbeitgeber nach Art. 14
Abs. 1 AHVG der Ausgleichskasse bis zu diesem Zeitpunkt schuldet,
zunächst keinem Rechtssubjekt mehr zugerechnet werden können. Hat
eine juristische Person oder Personengesellschaft im Zeitpunkt ihrer
Auflösung nicht sämtliche von ihr bis zu diesem Datum geschuldeten,
fällig gewordenen Beitragsforderungen der Ausgleichskasse beglichen,
so steht fest, dass diese Arbeitgeberin ihrer öffentlichrechtlichen
Pflicht der Beitragsabrechnung und -ablieferung nicht nachgekommen ist
und nicht mehr wird nachkommen können. Damit liegt ein Verstoss gegen
die Arbeitgeber- und gegebenenfalls Arbeitgeberorganpflichten vor. Die
übernehmende neue Arbeitgeberin hat sich diese vorher verwirklichte
Verletzung der AHV-rechtlichen Vorschriften schadenersatzrechtlich
nicht anrechnen zu lassen. Darin liegt der grundlegende Unterschied
zu der vom BSV erwähnten mit ZAK 1992 S. 249 Erw. 7b eingeleiteten
Rechtsprechung. Hier geht es nicht um den Wegfall einer juristischen
Person/Personengesellschaft mit Arbeitgeberqualität im Sinne von Art. 12
und 14 AHVG, sondern um den Tatbestand, dass jemand (z.B. durch Eintritt
in den Verwaltungsrat einer AG) neu Organ einer seit je bestehenden
abrechnungspflichtigen Arbeitgeberin wird und kraft Konstituierung als
Organ dafür zu sorgen hat, dass nebst den laufenden auch die verfallenen
paritätischen Beiträge dieser Arbeitgeberin entrichtet werden.

Erwägung 6

    6.- a) Können nach dem Gesagten die drei Beschwerdegegner in ihrer
Eigenschaft als Verwaltungsräte der AG nicht als Ersatzpflichtige für
denjenigen Teil des Schadens betrachtet werden, welcher der Ausgleichskasse
dadurch entstand, dass die aufgelöste Kollektivgesellschaft Beiträge
schuldig geblieben war, so fragt sich weiter, ob die Vorinstanz zu Recht
das im Konkurs der AG von der Ausgleichskasse erzielte Betreffnis einzig
auf denjenigen Schadensteil angerechnet hat, welcher der Ausgleichskasse
dadurch entstand, dass die AG paritätische Beiträge schuldig geblieben
war. Das kantonale Gericht hat dazu erwogen:

    "Gestützt auf die erwähnte höchstrichterliche Rechtsprechung
(gemeint ist

    BGE 112 V 152) ist aber festzustellen, dass die Forderung der
Klägerin in
   diesem Konkurs offensichtlich falsch kolloziert worden ist. Da die
   konkursite N. + Z. AG nicht auch für die Beitragsschulden ihrer

    Vorgängerin in Höhe von Fr. 77'545.40 belangt werden konnte, hätte die

    Kollokation grundsätzlich auf den Betrag von Fr. 42'337.25 beschränkt
   bleiben müssen. Die unrichtige Kollokation hat zur Folge, dass die

    Klägerin in diesem Konkurs von seiten der konkursiten N. + Z. AG
in Höhe
   von Fr. 60'373.60 befriedigt worden ist. Es ist ihr deshalb kein
   Schaden entstanden, da die Beitragsschuld der N. + Z. AG in Höhe von
   Fr. 37'772.50 voll gedeckt worden ist. Keine Rolle kann spielen, dass
   eine Befriedigung in dieser Höhe rechtlich gesehen nicht ausgewiesen
   wäre. Entscheidend ist allein, dass die Klägerin in dieser Höhe
   tatsächlich Befriedigung gefunden hat. Eine Grundlage für eine
   Schadenersatzforderung nach Art. 52 AHVG besteht deshalb nicht, soweit
   es um die von der N. + Z. AG geschuldeten

    Beiträge geht."

    b) Dieser Auffassung der Vorinstanz, welche die entscheidende
Weichenstellung für die wiedergegebene Verfahrenserledigung ist (Erw. 4),
kann nicht beigepflichtet werden. Denn das kantonale Gericht geht zu
Unrecht davon aus, dass Beitragsschulden nicht von einem Arbeitgeber auf
den anderen übertragen werden können. Das steht nicht im Widerspruch zu
dem in Erw. 5 Gesagten, weil auch in diesem Zusammenhang die Beitrags-
von der Schadenersatzpflicht begrifflich zu unterscheiden ist. In BGE
112 V 152 hat das Eidg. Versicherungsgericht nur entschieden, dass die
öffentlichrechtliche Arbeitgeberstellung und die damit einhergehenden
Pflichten nicht auf eine zweite neu gegründete Arbeitgeberin übertragen
werden können. Hievon ist sehr wohl, wie die Vorinstanz es selber
in anderem Zusammenhang richtigerweise tut, die Beitragsforderung
der Ausgleichskasse zu unterscheiden. Nun trifft zwar zu, dass das
gesamte AHV-Recht keine Vorschriften über die Beitragssukzession
(Beitragsnachfolge) enthält, wie sie im Steuerrecht weit verbreitet
und oftmals ausdrücklich vorgesehen sind (vgl. Art. 12 Abs. 2 BdBSt;
MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, S. 48 f.). Zudem sichert das Steuerrecht
die Einbringlichkeit der vom Steuernachfolger übernommenen Steuerschuld
dadurch, dass bei juristischen Personen deren Organe und bei den Kollektiv-
und Kommanditgesellschaften deren unbeschränkt haftende Gesellschafter für
die Bezahlung des geschuldeten Steuerbetrages zu sorgen oder Sicherheit
dafür zu leisten haben, bevor über das Liquidationsergebnis verfügt werden
kann (Art. 121 BdBSt; MASSHARDT, aaO, S. 447 f.). Trotz dieses Fehlens
analoger Vorschriften über die Beitragsnachfolge im AHV-Recht hat das Eidg.
Versicherungsgericht schon früh, einem praktischen Bedürfnis folgend,
angenommen, dass kraft analoger Anwendung von Art. 181 Abs. 1 OR im
öffentlichrechtlichen Bereich AHV-Beitragsschulden übertragbar sind und
dass im Rahmen einer Geschäftsübernahme die übernehmende Arbeitgeberin
für die von der Rechtsvorgängerin geschuldeten Beiträge einzustehen hat
(EVGE 1963 S. 183 f. Erw. 2 i.f. mit Hinweis auf das unveröffentlichte
Urteil Martelli vom 6. März 1956, bestätigt in EVGE 1965 S. 11); eine
Rechtsprechung, welche übrigens in die Verwaltungspraxis Eingang gefunden
hat (Rz. 1037 der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über den Bezug der
Beiträge in der AHV/IV/EO).

    Entgegen der Auffassung der Vorinstanz unterliegt es somit keinem
Zweifel, dass Beitragsschulden im Rahmen einer Geschäftsübernahme, wie
sie hier vorliegt, übertragbar sind. Dabei behält die Beitragsforderung
der Ausgleichskasse, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, das
2.-Klasse-Konkursprivileg nach Art. 219 SchKG. Dies hat das Bundesgericht
beispielsweise in dem in Semaine judiciaire 1985 S. 557 publizierten Urteil
Boulaz SA entschieden, wonach "le classement des créances colloquées
doit être effectué en fonction de la nature de ces créances, non des
personnes qui les produisent". Das entspricht auch der Doktrin, sagt doch
AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, 4. Aufl.,
ausdrücklich: Privilegiert ist - nach schweizerischem Recht - nicht der
Gläubiger persönlich (wie z.B. nach gemeinem Recht), sondern die Forderung
an sich; das Privileg haftet an der Forderung. Dies hat zur Folge, dass
durch Abtretung die Forderung samt dem Privileg auf den neuen Gläubiger
übergeht (aaO, S. 344 N. 56). Beim Schuldnerwechsel im Rahmen einer
Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR kann es sich nicht anders verhalten.

    c) Sind somit die verfallenen Beitragsschulden der
Kollektivgesellschaft N. + Z. rechtswirksam auf ihre Rechtsnachfolgerin,
die N. + Z. AG, übertragen worden, und zwar als AHV-rechtliche
Beitragsverbindlichkeiten, so kann keine Rede davon sein, dass die
Beitragsforderung der Ausgleichskasse, welche sie im Konkurs der N. +
Z. AG anmeldete, im Umfange der von der Kollektivgesellschaft N. +
Z. geschuldeten Beiträge unrichtig kolloziert worden ist. Es geht
daher nicht an, die Konkursdividende auf die von der AG verursachten
Beitragsschulden anzurechnen. Vielmehr ist die Konkursdividende
nach der Regel des Art. 87 OR auf die früher fällig gewordenen
Beitragsverbindlichkeiten anzurechnen. Das sind hier die Beitragsschulden,
welche die aufgelöste Kollektivgesellschaft unbeglichen gelassen
hat. Folglich ist die Ausgleichskasse in bezug auf jene Beitragsausstände,
welche die AG verursacht hat, gänzlich zu Verlust gekommen. Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz ist der Ausgleichskasse somit diesbezüglich
ein Schaden entstanden. Die Sache ist an das kantonale Gericht
zurückzuweisen, damit es prüfe, ob hinsichtlich dieses Schadens die
weiteren Voraussetzungen aller oder einzelner der drei Beschwerdegegner
für eine Haftung gemäss Art. 52 AHVG, einschliesslich der Verwirkung nach
Art. 82 AHVV, erfüllt sind.

Erwägung 7

    7.- Was den Beitragsausfall anbelangt, welchen die Ausgleichskasse
dadurch erlitten hat, dass die von der Kollektivgesellschaft geschuldeten
Beiträge weder von ihr noch von der Rechtsnachfolgerin bezahlt worden
sind, beträgt der entsprechende Schadensposten (bundesrechtlich)
infolge der Anrechnung des Konkursbetreffnisses nur noch rund
Fr. 3'000.--. Nichtsdestotrotz sind Urs N. und Josef Z. hiefür
voll ersatzpflichtig, sofern die materiellen Haftungsvoraussetzungen
erfüllt sind. Der Auffassung der Vorinstanz, die Ausgleichskasse hätte
die Beitragsforderung gegenüber der aufgelösten Kollektivgesellschaft
zunächst gegen die Gesellschafter durchzusetzen versuchen sollen, fehlt
jede Grundlage; denn die Gesellschafter sind nicht - auch nicht subsidiär
- beitragspflichtig. Vielmehr werden sie schadenersatzpflichtig, wenn
die von ihnen konstituierte Personengesellschaft als beitragspflichtiger
Arbeitgeber untergeht und verfallene Beitragsschulden zurücklässt. Die
Ausgleichskasse durfte daher direkt die Schadenersatzpflicht gegen Urs
N. und Josef Z. geltend machen, was sie vorliegend getan hat.

Erwägung 8

    8.- (Kostenpunkt)

Entscheid:

        Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

    Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden dahingehend gutgeheissen,
dass die angefochtenen Entscheide vom 5. März 1992 aufgehoben und die
Sachen an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen
werden, damit es im Sinne der Erwägungen nach Prüfung der gesetzlichen
Haftungsvoraussetzungen über die Schadenersatzpflicht der Beschwerdegegner
neu entscheide.