Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
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Gesetze und Verordnungen
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Unterstellungskommentar der Kontrollstelle

Kontrollstelle GwG
Autorité de contrôle LBA
Autorità di controllo LRD
       Eidgenössische Finanzverwaltung EFV
Administration fédérale des finances AFF
Amministrazione federale delle finanze AFF
Administraziun federala da finanzas AFF

Der persönliche und räumliche Geltungsbereich
des Geldwäschereigesetzes
im Nichtbankensektor1 

Inhaltsverzeichnis

1Einleitung4
2Persönlicher Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 3 GwG5
2.1Grundsätze5
2.2Allgemeine Voraussetzungen6
2.2.1"Berufsmässig" ausgeübte Tätigkeit6
2.2.2Tätigkeit im Finanzsektor8
2.3Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 GwG9
2.3.1Werttransport9
2.3.1.1Versiegelte Sendungen10
2.3.1.2"Cash on delivery"-Transporte10
2.3.2Organtätigkeit10
2.3.2.1Sitzgesellschaften11
2.3.2.2Operative Gesellschaften12
2.3.2.3Holdinggesellschaften12
2.3.2.4Mantelgesellschaften12
2.4Kreditgeschäft (Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG)13
2.4.1Geldkredite13
2.4.2Konsumkredite14
2.4.3Kreditverhältnis zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Aktionär14
2.4.4Handelsfinanzierung15
2.4.5Factoring16
2.4.6Forfaitierung16
2.4.7Finanzierungsleasing16
2.4.8Inkassotätigkeit17
2.5Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr (Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG)18
2.5.1Zahlungsverkehr in spezifischen Branchen19
2.5.1.1Versicherungsbroker19
2.5.1.1.1Makler nach Obligationenrecht19
2.5.1.1.2Makler mit weitergehenden Vollmachten19
2.5.1.2Liegenschaftsverwaltung und Immobilienhandel20
2.5.1.2.1Liegenschaftsverwaltung20
2.5.1.2.2Verwaltung von Immobiliengesellschaften21
2.5.1.2.3Immobilienhandel21
2.5.1.2.4General- und Totalunternehmer, Architekten und Ingenieure22
2.5.1.2.5Bautreuhänder22
2.5.1.3Kunst- und Antiquitätenhandel22
2.5.2Ausgabe und Verwaltung von Zahlungsmitteln23
2.5.2.1Kreditkarten23
2.5.2.2Warenhauskundenkarten24
2.5.2.3Debitkarten25
2.5.2.4Elektronisches Geld25
2.5.2.5Schecks, insbesondere Reiseschecks25
2.5.3Vornahme elektronischer Überweisungen25
2.5.3.1Überweisungen im Giroverkehr26
2.5.3.2Erteilung von Zahlungsaufträgen per Kundenvollmacht26
2.5.3.3Lohnzahlungen26
2.5.3.4Geld- und Wertübertragung27
2.6Handelstätigkeit (Art. 2 Abs. 3 Bst. c GwG)27
2.6.1Geldwechsel27
2.6.2Handel mit Banknoten und Münzen27
2.6.3Edelmetallhandel28
2.6.4Handel mit Rohwaren29
2.6.5Effektenhandel29
2.7Vertriebsträger und Vertreter von Anlagefonds (Art. 2 Abs. 3 Bst. d GwG)30
2.8Vermögensverwaltung (Art. 2 Abs. 3 Bst. e GwG)30
2.8.1Unabhängiger Vermögensverwalter30
2.8.2Trusts31
2.8.3Investmentgesellschaften32
2.9Anlageberatung (Art. 2 Abs. 3 Bst. f GwG)32
2.10Aufbewahrung von Effekten (Art. 2 Abs. 3 Bst. g GwG)33
2.11Staatliches Handeln33
2.11.1Schuldbetreibungs- und Konkursämter34
2.11.2Ausseramtlicher Konkursverwalter34
2.11.3Vormund35
2.11.4Erbschaftsverwalter35
2.11.5Willensvollstrecker35
2.11.6Erbschaftsliquidator36
2.11.7Schuldbetreibungs- und konkursrechtliche Liquidatoren36
2.11.8Obligationenrechtliche Liquidatoren36
2.12Sonderfragen37
2.12.1Unterstellung der Anwälte und Notare37
2.12.1.1Güterrechtliche Auseinandersetzung38
2.12.1.2Liegenschaftskauf38
2.12.1.3Erbteilung39
2.12.1.4Verwaltung einer ungeteilten Erbschaft im Auftragsverhältnis39
2.12.2Finanzgeschäfte im Konzern39
2.12.3Betriebssparkassen40
2.12.4Vereine, Stiftungen und Genossenschaften40
2.13Dienstleistungen für spezialgesetzliche Finanzintermediäre40
2.14Nicht abschliessende Liste der dem GwG unterstellten und nicht unterstellten Tätigkeiten41
3Räumlicher Geltungsbereich45
 Sachregister47

(Seite 4)

1   Einleitung

Das Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor2 ist am 1. April 1998 in Kraft getreten. Das GwG ist ein Rahmengesetz, "welches sich darauf beschränkt, die Gesetzesadressaten, deren grundlegende Pflichten sowie deren organisatorische Massnahmen zu ihrer Beaufsichtigung zu regeln"3.

Die Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei4 hat die alleinige Kompetenz, Fragen in Zusammenhang mit dem persönlichen und räumlichen Geltungsbereich des GwG im Nichtbankensektor zu beantworten. Viele Fragen, die das GwG nicht ausdrücklich regelt, konnten so auf dem Interpretationsweg geklärt werden. Besonderes Gewicht kam dabei vor allem der Botschaft und den vorbereitenden Arbeiten zu.

Der vorliegende Text fasst die Problemkreise zusammen, die der Kontrollstelle am häufigsten unterbreitet wurden, seit sie ihre Arbeit aufgenommen hat. Er erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Der Text soll ein Arbeitsinstrument für Praktiker sein und die bisherige Praxis der Kontrollstelle darlegen. Vorbehalten bleiben Praxisänderungen oder Ergänzungen der Kontrollstelle sowie die künftige Rechtsprechung der Beschwerdeinstanzen.

Die nachstehenden Ausführungen betreffen einzig und allein die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG, also des Nichtbankensektors, die der Aufsicht der Kontrollstelle oder der SRO5 unterstehen.

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2   Persönlicher Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 3 GwG

2.1 Grundsätze

Der persönliche Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes im Nichtbankensektor wird in Art. 2 Abs. 3 GwG festgehalten, der eine Generalklausel und eine nicht abschliessende Liste von unterstellten Tätigkeiten umfasst. Die Botschaft enthält wenig Angaben zur Auslegung dieser Bestimmung. Sie erwähnt lediglich, dass "für die Unterstellung unter das Gesetz an bestimmte Dienstleistungen angeknüpft wird"6 sowie dass "der Katalog der aufgeführten Tätigkeiten dem Geltungsbereich von Art. 305ter Abs. 1 StGB sowie weitgehend dem Anhang zur Richtlinie 89/646/EWG entspricht"7. Die Botschaft fügt hinzu, dass "eine extensive Erfassung des Finanzsektors vorgeschlagen wird"8.

Aufgrund dieser summarischen Vorgaben gilt es, die Generalklausel und die einzelnen Detailbestimmungen adäquat auszulegen. Diese Auslegung basiert auf folgenden Grundsätzen:

  1. Relevant ist die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, nicht deren Bezeichnung oder Umschreibung des Zweckes im Handelsregistereintrag, eben so wenig die Branche in der jemand tätig ist.

  2. Es sollen nur Tätigkeiten aus dem Finanzsektor erfasst werden; in diesem Sektor sollen die Tätigkeiten jedoch umfassend erfasst werden.

  3. Handelstätigkeiten werden grundsätzlich nur erfasst, wenn sie sich auf Finanzinstrumente beziehen.

  4. Selbst wenn von Finanzintermediären gesprochen wird, sollen eigentlich Finanzdienstleistungen erfasst werden.

  5. Bei der Beurteilung, ob fremde Vermögenswerte betroffen sind, wird neben der bevorzugten rein rechtlichen Betrachtungsweise auch der wirtschaftliche Gesichtspunkt berücksichtigt.

Diese Grundsätze haben die Kontrollstelle bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 3 GwG geleitet und leiten sie weiterhin, wenn es darum geht, Detailfragen zu bereits gelösten Grundsatzthemen zu beantworten.

Führt man sich die in Art. 2 Abs. 3 GwG aufgeführten Tätigkeiten vor Augen, so wird ersichtlich, dass es sich dabei vorwiegend um Finanzdienstleistungen handelt. In Buchstabe c von Art. 2 Abs. 3 GwG werden jedoch auch mehrere Handelstätigkeiten aufgeführt. Eine Handelstätigkeit kann allerdings nur dann Art. 2 Abs. 3 GwG unterstellt sein, wenn die gehandelten Güter als Finanzinstrumente qualifiziert werden.

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2.2 Allgemeine Voraussetzungen

Sowohl natürliche wie juristische Personen können dem GwG unterstellt sein. Bei Personengesellschaften muss gelten, dass dort wo sie zivilrechtlich eine beschränkte Rechtsfähigkeit erlangen, nämlich bei Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, die Unterstellungspflicht die Personengesellschaft trifft. Bei einfachen Gesellschaften bildet hingegen jeder Gesellschafter individuell das unterstellungspflichtige Rechtssubjekt.

2.2.1 "Berufsmässig" ausgeübte Tätigkeit

Im Nichtbankensektor findet das GwG nach seinem Wortlaut9 ausschliesslich auf Finanzintermediäre Anwendung, die ihre Tätigkeit "berufsmässig" ausüben. Das GwG enthält jedoch keine Definition der Berufsmässigkeit. Die Botschaft zum GwG hält immerhin folgendes fest: "Nicht nur lukrative Haupt-, sondern auch Nebenerwerbstätigkeiten sollen durch das Gesetz erfasst werden. Gleichzeitig soll aber nicht jede Person unter das Gesetz fallen, die nur gelegenheitshalber eine dieser Tätigkeiten ausübt. Wer dies hingegen berufsmässig tut, sei dies im Sinne eines Haupt- oder Nebenerwerbs, für den kommen die gesetzlich vorgeschriebenen Massnahmen gegen die Geldwäscherei zur Anwendung."10.

Tätigkeiten von untergeordneter Bedeutung, sogenannte Bagatellfälle, sollen nach dem Willen des Gesetzgebers also nicht unter das GwG fallen. Der Gesetzgeber hat es jedoch der Kontrollstelle überlassen, die genaue Abgrenzung zwischen berufsmässigen und nichtberufsmässigen Tätigkeiten festzulegen. Die von der Kontrollstelle zu diesem Zweck veröffentlichte Verordnung11 präzisiert anhand von verschiedenen, klar überprüfbaren Kriterien, unter welchen Voraussetzungen eine berufsmässige Finanzintermediation im Sinne des GwG gegeben ist. Die gewählten Kriterien sind alternativ anwendbar. Es genügt somit, dass eines der Kriterien erfüllt ist, um berufsmässig tätig zu sein12.

Für die Beurteilung, ob ein Finanzintermediär seine Tätigkeit berufsmässig ausübt, ist insbesondere die Höhe des erzielten Erlöses massgebend13. Der Erlös besteht aus sämtlichen Einnahmen, die mit unterstellungspflichtigen Tätigkeiten erzielt werden. Massgebend ist der Bruttoerlös ohne Abzug von Erlösminderungen. Für Handelsunternehmen, die ihre Erfolgsrechnung nach der Bruttomethode führen, ist der Bruttogewinn massgebend. Die in der Verordnung14 gewählte Schwelle von CHF 20'000.-- mag auf den ersten Blick als relativ tief erscheinen. Der Gesetzgeber wollte jedoch nicht nur Haupt-, sondern auch Nebenerwerbstätigkeiten erfassen, wie die Botschaft zum GwG unmissverständlich festhält. Der festgesetzte Betrag entspricht im Übrigen auch in etwa dem Grenzbetrag, ab dem Arbeitnehmer der obligatorischen Versicherung in der beruflichen Vorsorge unterstehen.

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Der für die Qualifikation als berufsmässige Finanzintermediation massgebende Bruttoerlös ist auf der Grundlage derjenigen Einnahmen zu berechnen, die der Finanzintermediär aus dem GwG unterstellten Tätigkeiten erzielt. Erbringt ein Finanzintermediär im Rahmen einer bestimmten Geschäftsbeziehung einerseits Dienstleistungen, die dem GwG unterstellt sind und andererseits Dienstleistungen, die nicht dem GwG unterstellt sind, so werden grundsätzlich nur die Einnahmen aus der unterstellten Tätigkeit dem massgebenden Bruttoerlös zugerechnet. Dies setzt voraus, dass der Finanzintermediär eine klare und saubere buchhalterische Trennung seiner Aktivitäten in unterstellte und nicht unterstellte Tätigkeiten vornimmt. Dabei muss der Finanzintermediär die unterstellten Aktivitäten zu Ansätzen verrechnen, die seinem tatsächlichen Aufwand und seinen üblichen Preisen entsprechen. Die Trennung muss zudem so ausgestaltet sein, dass die Aufsichtsbehörden in der Lage sind, die Aufteilung der Einnahmen aus unterstellten und nicht unterstellten Aktivitäten mit vertretbarem Aufwand nachzuvollziehen zu können. Kann die Aufteilung der Einnahmen aus den beiden Aktivitäten nicht mit vertretbarem Aufwand festgestellt werden, muss für die Beurteilung der Berufsmässigkeit auf die gesamten Einkünfte aus einer Geschäftsbeziehung abgestellt werden.

Neben dem Erlös legt die Verordnung weitere, alternative Kriterien fest, die zur Qualifikation einer Tätigkeit als berufsmässig führen können. Zwei dieser zusätzlichen Kriterien sind ausschliesslich auf dauernde Geschäftsbeziehungen anwendbar. Berufsmässig handelt somit auch, wer in einem Kalenderjahr dauernde Geschäftsbeziehungen mit mehr als zehn Vertragsparteien aufnimmt oder unterhält15 oder Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte hat, die zu einem beliebigen Zeitpunkt CHF 5 Millionen überschreiten16.

Unabhängig davon, ob eine dauernde Geschäftsbeziehung besteht oder bloss einmalige unterstellungspflichtige Transaktionen durchgeführt werden, handelt schliesslich berufsmässig, wer Transaktionen durchführt, deren Gesamtvolumen CHF 2 Millionen im Kalenderjahr überschreitet17. Als Transaktion ist grundsätzlich jede Form der Umwandlung von Vermögenswerten und jede Übertragung von Vermögenswerten zu verstehen. Bei dauernden Geschäftsbeziehungen werden allerdings der Zufluss von Vermögenswerten und Umschichtungen innerhalb desselben Depots bei der Berechnung des Transaktionsvolumens nicht berücksichtigt. Bei zweiseitig verpflichtenden Vertragsbeziehungen ist nur die von der Gegenpartei erbrachte Leistung einzuberechnen. So werden zum Beispiel beim Kreditgeschäft nur die Zins- und Amortisationszahlungen in die Berechnung einbezogen, nicht aber der als Kredit hingegebene Kapitalbetrag.

Beim akzessorischen Geldwechsel entsteht die Berufsmässigkeit einerseits durch das Erfüllen der Kriterien über den Erlös oder das Transaktionsvolumen, andererseits aber auch dann, wenn ein Unternehmen einzelne oder miteinander verbundene Geldwechselgeschäfte im Betrag von über CHF 5'000.- durchführt oder bereit ist, solche durchzuführen18. Diese Regel betrifft insbesondere Unternehmen, deren Haupttätigkeit das Führen eines Hotels, eines Reisebüros oder einer Tankstelle ist, die jedoch nebenbei ihren Kunden auch den Geldwechsel anbieten.

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Die Verordnung regelt zudem eigentliche Spezialfälle. So handeln Vertriebsträger und Vertreter von Anlagefonds immer berufsmässig, wenn sie von der EBK19 als bewilligungspflichtig betrachtet werden20.

Hervorzuheben ist die Sonderregel in Bezug auf die Finanzintermediation für nahestehende Personen, die sicherstellen will, dass die Vermögensverwaltung zum Beispiel für einen betagten Elternteil ohne Unterstellung unter das GwG grundsätzlich möglich bleibt21. Als nahestehende Personen im Sinne dieser Regelung werden allerdings nur Verwandte in gerader Linie und Ehegatten betrachtet. Erbringt jemand Finanzdienstleistungen sowohl für Dritte wie für nahestehende Personen im Sinne dieser Bestimmung, werden die Geschäftsbeziehungen mit letzteren in die Berechnung der relevanten Schwellenwerte erst einbezogen, wenn der Erlös daraus den Betrag von CHF 20'000.- überschreitet.

2.2.2 Tätigkeit im Finanzsektor

Der vollständige Name des GwG lautet "Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor". Gegenstand des Gesetzes sind die Bekämpfung der Geldwäscherei und die Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften. Es ist, gemäss Botschaft22, auf die im Finanzsektor tätigen Personen anwendbar. Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, andere Bereiche, in denen auch Geldwäscherei betrieben werden kann, zu unterstellen. Bei der Auslegung des Gesetzes und insbesondere bei der Auslegung der Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 GwG, ist deshalb immer zu berücksichtigen, dass nur Tätigkeiten unterstellt sein sollten, die dem Finanzsektor zuzurechnen sind.

Der Begriff des Finanzsektors wird im Gesetz nicht umschrieben. Klar dem Finanzsektor zuzuordnen sind die Tätigkeiten, welche im Katalog von Art. 2 Abs. 3 Bst. a-g GwG aufgezählt werden. Dieser Katalog bildet den Ausgangspunkt für die Auslegung der Generalklausel. Tätigkeiten, welche vergleichbar sind oder grosse Ähnlichkeiten mit Tätigkeiten haben, die im Katalog ausdrücklich erwähnt werden, sind über die Generalklausel dem Gesetz unterstellt. Eine subsidiäre Auslegungshilfe bilden die auf internationaler Ebene bestehenden Listen der Tätigkeiten im Finanzsektor23.

Die Beschränkung auf den Finanzsektor hat zur Folge, dass Personen und Unternehmen, die sich an Handelsgeschäften beteiligen, dem GwG nicht unterstellt sind, auch wenn sie dabei einen aktiven Beitrag zur Verschiebung von fremden Vermögenswerten leisten. Eine ganze Reihe von Tätigkeiten, die geldwäschereigefährdet sein könnten, fallen deshalb nicht unter das GwG. Dazu gehören insbesondere der Liegenschaften-, der Antiquitäten- oder der Kunsthandel24.

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2.3 Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 GwG

Die eigentliche Finanzintermediation im Nichtbankensektor wird in Art. 2 Abs. 3 GwG mit vier Begriffen umschrieben, nämlich das Annehmen und Aufbewahren sowie die Hilfe beim Anlegen und bei der Übertragung von fremden Vermögenswerten.

Das Annehmen von fremden Vermögenswerten wird nur selten eine eigenständige Bedeutung haben, denn durch die Annahme von Vermögenswerten alleine entsteht rein logisch noch keine Finanzintermediation. Diese wird dadurch jedoch unter Umständen eingeleitet, wenn die betroffene Person im Finanzsektor tätig ist.

Die eigenständige unterstellte Tätigkeit des Aufbewahrens von Vermögenswerten beschränkt sich auf die Aufbewahrung von Effekten im Sinne des Börsengesetzes, Bargeld, Edelmetallen und Inhaberpapieren. Zur Beantwortung der Frage, bei welchen Kategorien fremder Vermögenswerte die Aufbewahrung unterstellungspflichtig ist, stellt die Kontrollstelle auf das Kriterium der Liquidität und der einfachen Übertragbarkeit ab. Unterstellt wird die Aufbewahrung von Vermögenswerten, bei denen auf Grund ihrer Liquidität ein besonderes Geldwäschereirisiko besteht.

Die Hilfe beim Anlegen beschreibt alle denkbaren Fälle der Vermögensanlage. Ausschlaggebend ist dabei im allgemeinen das Vorhandensein einer Vollmacht, die dem Finanzintermediär erlaubt, über die fremden Vermögenswerte zu bestimmen. Die Art der Vollmacht ist dabei irrelevant, es kommt einzig auf die Verfügungsmacht an.

Die Hilfe beim Übertragen fremder Vermögenswerte unterscheidet sich von der Hilfe beim Anlegen in der Regel dadurch, dass beim Übertragen die Eigentumsverhältnisse ändern.

Dem GwG unterstellt sind grundsätzlich nur Personen, die Finanzintermediation mit fremden Vermögenswerten betreiben. Fremd sind Vermögenswerte, wenn dem Finanzintermediär daran kein Rechtsanspruch, insbesondere kein Eigentumsrecht zusteht. Das GwG und die Praxis sehen allerdings Ausnahmen von diesem Grundsatz vor bei Finanzgeschäften im Konzern25, Organsstellung bei Sitzgesellschaften26, Handel mit gewissen Waren27. Bei ersteren entsteht keine Unterstellung, obwohl man es mit fremden Vermögenswerten zu tun hat, bei letzteren entsteht eine Unterstellung, obwohl die Vermögenswerte nicht fremd sind.

2.3.1 Werttransport

Ein bedeutender Fall der Hilfe beim Übertragen von Vermögenswerten ist der physische Transport von Vermögenswerten. Der physische Transport von Vermögenswerten ist nur beschränkt dem GwG unterstellt, nämlich dann, wenn es sich dabei um Bargeld, Inhaberpapiere, Effekten im Sinne des Börsengesetzes oder Edelmetalle handelt. Begründet wird diese Unterstellung damit, dass diese Vermögenswerte sehr liquid und einfach zu übertragen sind. Beim Umgang mit solchen Vermögenswerten besteht deshalb eine offensichtliche Geldwäschereigefahr.

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2.3.1.1 Versiegelte Sendungen

Der Transport von Bargeld, Inhaberpapieren und auf den Inhaber lautende Effekten, und Edelmetallen in der Form von versiegelten, bzw. verschlossenen Sendungen ist ebenfalls dem GwG unterstellt, wenn das Transportunternehmen sich ausdrücklich, stillschweigend oder durch konkludentes Verhalten damit einverstanden erklärt, solche Vermögenswerte zu befördern.

Anders ausgedrückt ist die Transporttätigkeit nicht dem Geldwäschereigesetz unterstellt, wenn das betreffende Unternehmen sich ausdrücklich weigert, Vermögenswerte wie die oben beschriebenen zu transportieren. In allen übrigen Fällen hat der Transporteur das Recht, sich auf die schriftlichen Erklärungen des Kunden bezüglich der Art der beförderten Waren sowie auf die Hinweise, die es ihm erlauben, Rückschlüsse auf die Natur der transportierten Waren zu ziehen, zu verlassen. Ausschlaggebend sind hierbei vor allem die normalerweise vom Transporteur erbrachte und angebotene Art der Dienstleistung, die Art der Geschäftstätigkeit seines Kunden sowie die Höhe des vom Kunden versicherten Werts der versiegelten Sendung, die transportiert werden soll.

2.3.1.2 "Cash on delivery"-Transporte

Das in der Transportbranche verbreitete "Cash on delivery" (COD) ist hingegen nicht dem GwG unterstellt. Beim COD übergibt ein Absender einem Transporteur eine Ware, welche von Letzterem zu einem Empfänger transportiert wird. Der Transporteur händigt dem Empfänger die Ware gegen Bezahlung mittels Bargeld oder Check aus. Schliesslich wird der betreffende Geldbetrag vom Transporteur auf dem Postweg an den Absender übermittelt oder er wird auf das Konto des Transporteurs einbezahlt und von dort auf das Konto des Absenders überwiesen. Dieses Geschäft stellt ein Zahlungssicherungsgeschäft im Interesse des Absenders dar. Auftraggeber ist der Absender der Ware, also der Gläubiger der Forderung. Es handelt sich folglich um ein nicht unterstelltes Inkassogeschäft28.

2.3.2 Organtätigkeit

Grundsätzlich gelten Verwaltungsratsmandate und andere Organtätigkeiten nicht als Finanzintermediation. Die betroffene Person handelt in diesem Fall als Organ der Gesellschaft und verfügt deshalb nicht über fremdes sondern über eigenes Vermögen, dasjenige der Gesellschaft.

Anders ist die Einschätzung jedoch bei der fiduziarischen Organtätigkeit, welche unter Umständen als Finanzintermediation zu qualifizieren ist.

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2.3.2.1 Sitzgesellschaften

Als Sitzgesellschaften gelten organisierte Personenzusammenschlüsse und organisierte Vermögenseinheiten, die keinen Betrieb des Handels, der Fabrikation oder eines anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes betreiben. Ein wichtiges Element für den Entscheid, ob eine Sitzgesellschaft vorliegt, ist regelmässig die Tatsache, dass die Gesellschaft keine eigenen Geschäftsräume unterhält oder kein eigenes Personal beschäftigt29. Nicht relevant für die Unterstellung der Organe ist der Inkorporationsort. Sitzgesellschaften können sowohl in der Schweiz wie im Ausland inkorporiert sein, wobei man im letzten Fall dann oft von Offshore- Gesellschaften spricht.

Der Begriff der Sitzgesellschaft ist untechnisch zu verstehen. Es handelt sich im allgemeinen um Finanzvehikel, die der Verwaltung des Vermögens des wirtschaftlich Berechtigten dienen. Sitzgesellschaften gibt es in den unterschiedlichsten Rechtsformen, von der Aktiengesellschaft, insbesondere mit Inhaberaktien, über Familienstiftungen und Anstalten bis zu den Trusts.

Aus rechtlicher Sicht rechtfertigt sich die Unterstellung der Organe von Sitzgesellschaften durch die Tatsache, dass solche Organe auf Weisung des wirtschaftlich Berechtigten, d.h. fiduziarisch handeln. Dies hat zur Folge, dass die rechtliche Selbstständigkeit der Gesellschaft keine Berücksichtigung finden kann. Organe von Sitzgesellschaften handeln nicht als Teil der Sitzgesellschaft und verfügen somit nicht über eigene Vermögenswerte. Sie handeln vielmehr für den die Sitzgesellschaft beherrschenden wirtschaftlich Berechtigten und verfügen somit über fremdes Vermögen, dasjenige des wirtschaftlich Berechtigten.

Nicht unterstellt ist regelmässig der wirtschaftlich Berechtigte, selbst wenn er eine Organfunktion wahrnimmt. Die Unterstellungspflicht ist unter anderem daran gebunden, dass die Organstellung fiduziarisch ausgeübt wird. Dieses Handeln aufgrund von Weisungen Dritter fehlt jedoch, wenn der wirtschaftlich Berechtigte selber als Organ auftritt.

Grundsätzlich gelten sämtliche formellen und materiellen Exekutivorgane von Sitzgesellschaften als Finanzintermediäre, sofern sie zeichnungsberechtigt sind, wobei eine kollektive Zeichnungsberechtigung zur Unterstellung genügt.

Bei ausländischen Sitzgesellschaften kann es vorkommen, dass deren Organe juristische Personen sind. Häufig wird die juristische Person, welche als Organ eingesetzt wird, ihrerseits als Sitzgesellschaft zu qualifizieren sein. In diesem Fall gilt jedoch nicht die juristische Person, sondern es gelten die Organe dieser als Organ fungierenden juristischen Person als Finanzintermediäre und haben sich dem GwG zu unterstellen.

Die Domizilierung einer Sitzgesellschaft, bei welcher der Gesellschaft ein Briefkasten zur Verfügung gestellt wird oder für sie Sekretariatsarbeiten ausgeführt werden, ist dem GwG nicht unterstellt. Das gleiche gilt für den Verkauf von Sitzgesellschaften, wenn sie sich auf die Beratung, die Ausarbeitung der Verträge, die Vermittlung von Personen zur Sicherstellung der Leitung und die Durchführung des Verkaufs ohne Möglichkeit, in den notwendigen Zahlungsverkehr einzugreifen, beschränkt. Werden allerdings im Rahmen des Verkaufsmandates Inhaberaktien oder blanko-indossierte Namenaktien aufbewahrt, so stellt dies eine finanzintermediäre Tätigkeit dar30.

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2.3.2.2 Operative Gesellschaften

Die soeben dargelegte Situation ist von derjenigen bei operativen Gesellschaften - Handels-, Produktions- oder Dienstleistungsgesellschaften - zu unterscheiden. Auch bei operativ tätigen Gesellschaften kann der Fall eintreten, dass die Organe ihre Tätigkeit gestützt auf einen mit dem wirtschaftlich Berechtigten abgeschlossenen Treuhandvertrag ausüben. Die Organe sind auch in diesem Fall verpflichtet, ihr Mandat im Interesse und unter Berücksichtigung der Weisungen des wirtschaftlich Berechtigten wahrzunehmen. Jedoch stellt die operativ tätige Gesellschaft, im Unterschied zu einer Sitzgesellschaften, kein blosses Finanzvehikel dar. Unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt es sich, insbesondere fiduziarische Verwaltungsräte und andere Organe von operativ tätigen Gesellschaften nicht dem GwG zu unterstellen. Zur Klarstellung ist festzuhalten, dass eine operativ tätige Gesellschaft selbstredend als solche dem GwG unterstellt ist, falls sie eine Tätigkeit nach Art. 2 Abs. 3 GwG berufsmässig ausübt.

2.3.2.3 Holdinggesellschaften

Holdinggesellschaften sind keine Finanzvehikel, sondern Instrumente zur Konzernbildung. Ihr Zweck besteht im dauerhaften Halten von Beteiligungen an eigenständigen Gesellschaften, um diese zu leiten und zu kontrollieren. Diese Leitungs- und Kontrollfunktion kann allerdings nur angenommen werden, wenn die Holdinggesellschaft über die Stimmenmehrheit bei ihren Beteiligungen verfügt oder auf diese in anderer Weise einen beherrschenden Einfluss ausübt. Im allgemeinen wird die Holdinggesellschaft die Gesellschaften, die sie kontrolliert, in ihren Konsolidierungskreis einbeziehen.

Holdinggesellschaften sind daher nicht als Sitzgesellschaften zu qualifizieren, obwohl sie streng genommen deren Definitionsmerkmale erfüllen. Die Organe einer Holdinggesellschaft sind daher keine Finanzintermediäre. Dies gilt auch für den Fall, dass es sich bei den Tochtergesellschaften der Holding um Sitzgesellschaften handelt. In diesem Fall sind allerdings die Organe dieser Tochtergesellschaften Finanzintermediäre und dem GwG unterstellt.

2.3.2.4 Mantelgesellschaften

Bei Mantelgesellschaften handelt es sich um Gesellschaften, die entweder früher operativ tätig waren und vorübergehend stillgelegt wurden, oder die als stillliegende Gesellschaft zwecks zukünftiger Aktivierung gegründet wurden. Eine Mantelgesellschaft ist eine Sitzgesellschaft, denn sie hat keine operative Tätigkeit und in der Regel weder Personal noch Räumlichkeiten. Die Organe einer Mantelgesellschaft sind daher als Finanzintermediäre zu qualifizieren, es sei denn der wirtschaftlich Berechtigte fungiert selber als Organ.

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2.4 Kreditgeschäft (Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG)

Nach Art. 2 Abs. 3 Bst. a des GwG gelten Personen als Finanzintermediäre, die "das Kreditgeschäft (namentlich durch Konsum- oder Hypothekarkredite, Factoring, Handelsfinanzierungen oder Finanzierungsleasing) betreiben". Gemäss Botschaft will diese Bestimmung diejenigen Tätigkeiten abdecken, "die dem Bankgeschäft ähnlich sind. Der Unterschied liegt darin, dass keine Publikumsgelder entgegengenommen werden und die Refinanzierung in erheblichem Umfang von der Gruppe kommt, obschon eine Tätigkeit im Kreditgeschäft ausgeübt wird"31.

Die Botschaft verleitet prima vista zur Annahme, eine Unterstellung nach Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG setze zwingend voraus, dass der Kreditgeber die Kredittätigkeit durch Fremdmittel refinanziert. Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht. Anders als das Bankengesetz32 dient das GwG nicht dem Gläubigerschutz. Für die Frage der Unterstellung unter das GwG kann es bereits aus diesem Grund nicht ausschlaggebend sein, woher die vom Kreditgeber gewährten Finanzierungsmittel stammen. Im Weiteren führt die einschlägige Literatur überzeugend aus, dass beim Kreditgeschäft die Geldwäschereigefahr bereits aufgrund der aktivseitigen Krediterteilung gegeben ist. Das Risiko der Geldwäscherei besteht mit anderen Worten unabhängig von der Refinanzierungsseite des Kreditgeschäfts, aufgrund der blossen Möglichkeit, das erhaltene "saubere" Kapital durch "schmutzige" Zins- und Amortisationszahlungen zurückzubezahlen. Nach dem Gesagten ist ein Kreditgeschäft somit auch dann dem GwG unterstellt, wenn es nicht durch Fremdmittel refinanziert, sondern ausschliesslich durch Eigenmittel des Finanzintermediärs finanziert wird.

Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG geht von einem weiten Kreditbegriff aus, der sich nicht auf reine Darlehen beschränkt. Die Regelung orientiert sich massgeblich an der Regulierung der EU33 und der FATF34, deren Standard erreicht werden soll35. Diese internationalen Standards erfassen nicht nur die Geldkredite, sondern auch Finanzierungen aller Art und sogar Verpflichtungskredite. Durch die Nichtübernahme der entsprechenden Bestimmungen der EU und der FATF hat der Gesetzgeber allerdings die Unterstellung dieser letzen Art Geschäfte klar verneint. Bürgschaften, Garantien, Akzeptkredite und andere Eventualverpflichtungen zugunsten Dritter sind deshalb keine unterstellte Finanzintermediationsgeschäfte. Unterstellt sind jedoch auch in der Schweiz Kredite in allen Formen, unabhängig vom Verwendungszweck und von der Kreditabsicherung, sowie Finanzierungen aller Art.

2.4.1 Geldkredite

Die Hingabe von Geld an den Kreditnehmer gegen dessen Verpflichtung, die erhaltene Summe zurückzuzahlen und allenfalls zu verzinsen, ist grundsätzlich dem GwG unterstellt. Zu welchem Zweck der Kreditnehmer die erhaltenen Gelder verwendet, spielt für die Unterstellung unter das GwG keine Rolle. Unterstellt sind daher nicht nur die im Gesetz ausdrücklich erwähnten Hypothekarkredite und Konsumkredite. Auch die Art der Kreditabsicherung ist für die Unterstellung nicht relevant. Auch durch ein Pfand oder auf andere Art und Weise abgesicherte Kredite sind unterstellt, unabhängig davon ob es sich dabei um ein Grund- oder ein Faustpfand handelt. Pfandleihhäuser, welche gegen ein Faustpfand Darlehen vergeben, sind daher dem GwG unterstellt.

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2.4.2 Konsumkredite

In bezug auf die Konsumkredite ist zu bemerken, dass gemäss Konsumkreditgesetz36 Kredite in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer ähnlichen Finanzierungshilfe als Konsumkredite gelten. Dieser Wortlaut kann allerdings nicht ohne weiteres auf die Unterstellungspflicht nach GwG übertragen werden. Wenn Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG die Konsum- und Hypothekarkredite als unterstellte Kreditgeschäfte erwähnt, soll damit gesagt werden, dass Geldkredite in den unterschiedlichsten Verwendungszwecken unterstellt sind. Dagegen will diese Bestimmung mit der Erwähnung des Konsumkredits nicht auch die Stundung des Kaufpreises, welche nur eine Änderung der Zahlungsmodalität darstellt, dem GwG unterstellen.

2.4.3 Kreditverhältnis zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Aktionär

Kreditverhältnisse zwischen einem Aktionär und der Aktiengesellschaft werden differenziert behandelt, wenn der Aktionär und die Aktiengesellschaft eine wirtschaftliche Einheit bilden, denn in diesem Fall rechtfertigt sich die Unterstellung der Kreditgewährung zwischen ihnen unter das GwG nicht. Zwei kumulative Kriterien müssen erfüllt sein, um ein Kreditverhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft als nicht unterstellungspflichtig zu qualifizieren. Der betreffende Gesellschafter muss über die absolute Mehrheit sowohl der Stimmen, als auch des Gesellschaftskapitals verfügen. Unter diesen Voraussetzungen gelten die Gelder für die Rückzahlung des gewährten Kredits nicht als fremde Vermögenswerte nach Artikel 2 Absatz 3 GwG, so dass die Tätigkeit nicht dem GwG unterstellt ist. Sind diese Bedingungen hingegen nicht erfüllt, wird die Kreditgewährung als Finanzintermediation qualifiziert und der Kreditgeber als Finanzintermediär dem Geldwäschereigesetz unterstellt, soweit er berufsmässig tätig ist37. Das Partizipationskapital38 kann bei der Ermittlung der Stimmenmehrheit nicht berücksichtigt werden, weil die vom Unternehmen ausgegebenen Partizipationsscheine ihren Inhabern oder Besitzern kein Stimmrecht verleihen. Gleiches gilt für Aktionärsbindungsverträge, weil sie nur die Ausübung der Stimmrechte, aber nicht die Stimmrechte oder das Aktienkapital beeinflussen, so dass sich die Vertragsparteien, die eine einfache Gesellschaft bilden, nicht individuell darauf berufen können, um eine Unterstellung ihrer Kredittätigkeit unter das GwG zu verhindern.

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Diese Praxis gilt mit folgenden Vorbehalten auch für andere Gesellschaftstypen:

  • Gesellschaft mit beschränkter Haftung, wenn ein Gesellschafter über die absolute Mehrheit der Stammkapitals verfügt: Erwirbt ein Gesellschafter den Anteil eines andern ganz oder teilweise, so erhöht sich seine Stammeinlage um den entsprechenden Nennwert39. Wenn es die Statuten nicht anders regeln, bemisst sich das Stimmrecht jedes Gesellschafters nach seiner Stammeinlage40. In einem solchen Fall muss in den Statuten nachgeprüft werden, ob der Gesellschafter, der über die absolute Kapitalmehrheit verfügt, auch das Kriterium der absoluten Stimmenmehrheit erfüllt. Gesellschaftsanteile, die mehreren Gesellschaftern ungeteilt zustehen41, können vor ihrer Teilung nicht individuell zur Beherrschung der absoluten Mehrheit des Stammkapitals heran gezogen werden.

  • Kollektivgesellschaft, wenn ein Gesellschafter gemäss Gesellschaftsvertrag über das absolute Mehr des Gesellschaftskapitals verfügt: Die Stimmen der Gesellschafter hängen nicht von ihrem Anteil am Gesellschaftskapital ab42. Hier finden die Vorschriften über die einfache Gesellschaft Anwendung, wonach jeder Gesellschafter über eine Stimme verfügt43. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Sonderklausel, die dem Gesellschafter mit der absoluten Kapitalmehrheit auch die absolute Stimmenmehrheit zuerkennt, ist eines der beiden kumulativen Kriterien nicht erfüllt. Das Kreditverhältnis muss demzufolge als Finanzintermediation qualifiziert werden.

Diese Praxis gilt weder für Genossenschaften noch für Stiftungen, da diese Strukturen naturgemäss keine Mehrheitsbeteiligungen kennen.

Das Kreditverhältnis zwischen dem Inhaber einer Einzelfirma und seiner Unternehmung gilt nie als Finanzintermediation, da nicht nur eine wirtschaftliche, sondern auch eine rechtliche Einheit zwischen dem Vermögen des Firmeninhabers und demjenigen der Einzelfirma besteht.

Ist der Aktionär wiederum eine juristische Person und werden sowohl die Kreditgebende wie die Krediterhaltende Gesellschaft innerhalb der gleichen Gruppe konsolidiert, wird ebenfalls auf eine Unterstellung verzichtet44.

2.4.4 Handelsfinanzierung

Handelsfinanzierungen sind nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes unterstellt. Unter diesem Begriff werden im allgemeinen der Diskontkredit, der Zessionskredit, das Factoring, die Forfaitierung und das Finanzierungsleasing, aber auch der Warenkredit subsumiert.

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Grundsätzlich ist der Kreditgeber bei all diesen Kreditformen unterstellungspflichtig. Aufgrund der Tatsache, dass das GwG nur auf Tätigkeiten im Finanzsektor anwendbar ist, bei Verhältnissen mit zwei Beteiligten jedoch das Element der einfachen Zahlungsmodalität eines Handelsgeschäfts unter Umständen überwiegt, ist bei solchen Fällen nicht immer eine Unterstellungspflicht vorhanden. Wird nämlich der Kredit einem Kunden gewährt, der beim betreffenden Unternehmen Waren bezogen hat oder beziehen wird, so besteht keine Finanzintermediation. Hier entspricht der Kredit entweder einer Zahlungsmodalität45 oder einem direkten Leasingverhältnis46, welche nicht dem GwG unterstellt sind. Diese entsteht erst, wenn das Kreditelement gegenüber dem Handelselement überwiegt und der Kreditgeber Personen und Unternehmen Kredite gewährt, die bei ihm keine Ware kaufen, oder wenn der Kreditgeber mit dem Warenlieferanten nicht identisch ist.

2.4.5 Factoring

Jedes Factoring besteht aus einer Kombination von einer Dienstleistungsfunktion, einer Finanzierungsfunktion und/oder einer Risikoabsicherungsfunktion, das sog. Delkredererisiko. Übernimmt der Faktor das Delkredererisiko, spricht man von echtem Factoring. Wo die Übernahme des Delkredererisikos nicht vereinbart ist, spricht man von unechtem Factoring. Sowohl das unechte als auch das echte Factoring kann dem GwG unterstellt sein. Eine Unterstellung unter das GwG setzt aber zwingend voraus, dass der Faktor den Klienten finanziert. Die unabdingbare Unterstellungsvoraussetzung der Finanzierung ergibt sich aus Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG, der das Factoring den Kreditgeschäften zuordnet. Ein unterstellungspflichtiges Factoring liegt somit vor, sobald der Faktor seinem Klienten vor Eingang der schuldnerischen Leistung eine Gutschrift erteilt.

Ausgehend von diesem weiten Finanzierungsbegriff erfasst Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG insbesondere auch das sogenannte "maturity factoring". Bei dieser Erscheinungsform des Factorings schreibt der Faktor seinem Klienten den Gegenwert der abgetretenen Forderungen bei Fälligkeit oder kurz danach gut, jedoch unabhängig davon, ob der Drittschuldner bereits bezahlt hat oder nicht.

2.4.6 Forfaitierung

Eine Unterform der unterstellten Handelsfinanzierung ist die Forfaitierung. Unter Forfaitierung versteht man den Ankauf klar bezeichneter Forderungen unter Verzicht auf jeden Rückgriff auf den abtretenden Forderungsgläubiger. Das Delkredere-, das Transfer-, das Währungsrisiko und die mit der politischen Entwicklung verbundenen Risiken werden ebenfalls abgetreten. Die Forfaitierung ist dem GwG unterstellt, denn es findet eine Finanzierung statt.

2.4.7 Finanzierungsleasing

Das Finanzierungsleasing gemäss Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG umfasst Leasingverhältnisse, die neben dem Hersteller - respektive Lieferanten oder Händler - und dem Leasingnehmer eine Leasinggesellschaft als Drittbeteiligte aufweisen. Dementsprechend findet das GwG auf direkte Leasingverhältnisse mit nur zwei Beteiligten - Hersteller und Leasingnehmer - keine Anwendung.

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Die Unterstellung der Finanzierungsgesellschaft unter das GwG hängt im Weiteren davon ab, ob ein Leasingvertrag als "finance lease" oder als "operating lease" zu qualifizieren ist. Während das Finanzierungsleasing unterstellt ist, ist das Operatingleasing grundsätzlich nicht unterstellungspflichtig.

Ein Finanzierungsleasing ist im Wesentlichen dadurch gekennzeichnet, dass der Leasinggeber den Gegenstand dem Leasingnehmer für eine unkündbare Vertragsdauer überlässt, die annähernd der wirtschaftlichen Lebensdauer des Leasinggegenstandes entspricht und die Summe der Leasingraten ungefähr den Anschaffungswert des Objektes, inkl. Finanzierungskosten, erreicht. Demgegenüber handelt es sich beim Operatingleasing um die relativ kurzfristige Überlassung von Gegenständen mit leichter Kündbarkeit nach einer allfällig kurzen Grundmietzeit. Im Weiteren unterscheiden sich die beiden Leasingtypen durch die Verteilung der mit dem Gegenstand verbundenen Risiken und Lasten. Beim Finanzierungsleasing übernimmt der Leasingnehmer in der Regel sämtliche mit dem Objekt verbundene Lasten und Risiken, wie Unterhalt, Versicherung, Steuern oder höhere Gewalt. Beim Operatingleasing trägt dagegen in der Regel der Leasinggeber die erwähnten Lasten und Risiken.

Eine häufige Erscheinungsform des Leasings ist das Konsumgüterleasing. Die typischen Merkmale des Konsumgüterleasings sind die folgenden: der Leasingnehmer trägt die Risiken und Kosten des Objektes und die frühzeitige Kündigung ist nur unter Einhaltung von gewissen zeitlichen und finanziellen Bedingungen möglich. Bemerkenswert ist zudem, dass in der Praxis die Dauer des Konsumgüterleasings sehr nahe bei der Lebens- oder der Amortisationsdauer des Objektes liegt. Gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. a KKG47 gelten zudem Leasingverträge über bewegliche, dem privaten Gebrauch des Leasingnehmers dienende Sachen, die vorsehen, dass die vereinbarten Leasingraten erhöht werden, falls der Leasingvertrag vorzeitig aufgelöst wird, als Konsumkredite. Aus Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG ergeht unmissverständlich, dass der Gesetzgeber den Konsumkredit klar als Finanzintermediation qualifizieren wollte. Unter diesen Voraussetzungen muss das Konsumgüterleasing ebenfalls als Finanzintermediation bezeichnet werden.

Keine Differenzierung wird in Bezug auf das Leasingobjekt gemacht. Sowohl Investitionsgüter als auch Konsumgüter können Gegenstand eines Finanzierungsleasings nach Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG sein.

2.4.8 Inkassotätigkeit

Inkasso ist ein vieldeutiger Begriff. Im vorliegenden Zusammenhang ist darunter der Einzug fälliger Forderungen im Auftrag des Gläubigers zu verstehen. Dabei handelt der Beauftragte entweder als direkter Stellvertreter des Gläubigers oder er lässt sich Forderungen vom Gläubiger treuhänderisch zedieren und tritt gegenüber dem Schuldner in eigenem Namen auf. Inkassounternehmen sind nicht als Finanzintermediäre nach GwG zu qualifizieren, selbst wenn sie die Buchgeldzahlungen eines Schuldners über ihr eigenes Konto an den Gläubiger weiterleiten. Dieser Entscheid rechtfertigt sich aufgrund folgender Überlegungen.

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  • Jedes Factoring beinhaltet als Basisgeschäft eine Inkassotätigkeit. Das Factoring ist jedoch nur dem GwG unterstellt, falls das Inkasso durch eine Finanzierung ergänzt wird. Beschränkt sich das Factoring auf die Verwaltung und das Inkasso von Forderungen, sog. Basisfactoring, ist die Tätigkeit kein Kreditgeschäft im Sinne von Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG und fällt deshalb nicht unter das GwG. Da das Basisfactoring nach dem Willen des Gesetzgebers nicht unter das GwG fällt, sind konsequenterweise auch Inkassounternehmen vom Geltungsbereich des GwG auszunehmen.

  • Die Unterstellung der Inkassounternehmen unter das GwG macht nur Sinn, falls diese die Schuldner als potentielle Geldwäscher identifizieren können. Eine Identifizierung der Schuldner ist jedoch nach der Konzeption des GwG von vorneherein ausgeschlossen. Sämtliche Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre knüpfen nämlich zwingend an eine vertragliche Kundenbeziehung an. Kunde eines Inkassounternehmens ist aber immer der Gläubiger und nie der Schuldner.

  • Die Tätigkeit von Inkassounternehmen ist nach internationalen Standards nicht als Finanzintermediation zu qualifizieren.

2.5 Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr (Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG)

Gemäss der Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 GwG ist jedermann, der berufsmässig hilft, Vermögenswerte von Dritten zu übertragen, ein Finanzintermediär. Der Aufbau des GwG und seine Entstehungsgeschichte führen zum Schluss, das der Begriff des Vermögenswertes sich auf Finanztransaktionen mit Bargeld oder mit leicht in Bargeld umwandelbaren Werten beschränkt. Das GwG ist auf den tatsächlichen Austausch von Waren und Sachen nicht anwendbar. Vom Geltungsbereich nicht ausgeschlossen sind hingegen Finanztransaktionen, welche mit diesem Austausch einen Zusammenhang haben und die Vergütung des Kaufpreises betreffen, sofern ein Dritter, welcher weder der Käufer noch der Verkäufer ist, eine Mittlerrolle übernimmt.

Die reine Beratung wird nicht als Hilfeleistung zur Vermögensübertragung im Sinne der Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 GwG betrachtet. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für Anlageberater, sondern auch für Unternehmens-, Rechts- und Steuerberater, sowie für Revisoren. Damit eine Hilfe zur Übertragung vorliegt, muss der Mittler selber physisch die Vermögenswerte in seinen Besitz nehmen oder sich auf einem eigenen Konto gutschreiben lassen, oder aber mit Hilfe einer Vollmacht im Namen und im Auftrag des Eigentümers die Übertragung oder die Überweisung im Sinne von Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG anordnen. Auch die reine Vermittlung ist somit dem GwG nicht unterstellt.

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2.5.1 Zahlungsverkehr in spezifischen Branchen

2.5.1.1 Versicherungsbroker

2.5.1.1.1 Makler nach Obligationenrecht

Der Versicherungsmakler, der nicht als Vertragspartei auftritt, sondern sich damit begnügt, zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer zu vermitteln, ist kein Finanzintermediär.

Wenn ein Versicherungsverkäufer durch einen Arbeitsvertrag oder einen Vertrag als Handelsvertreter an einen Versicherer gebunden ist und in dieser Funktion Lebensversicherungsverträge abschliesst, untersteht er den internen Vorschriften der Gesellschaft. Diese ist eine Finanzintermediärin und untersteht nach Art. 2 Abs. 2 Bst. c der Aufsicht des BPV48. Dies trifft insbesondere auf Generalagenturen von Versicherungen zu.

2.5.1.1.2 Makler mit weitergehenden Vollmachten

Gewisse Versicherungsbroker sind aber mehr als Makler im Sinne des Obligationenrechts. Sie erhalten von ihren Kunden eine Vollmacht, in deren Namen und auf deren Rechnung Verträge abzuschliessen und die entsprechenden Transaktionen durchzuführen. Die Broker sind im Gegensatz zu den Versicherern nach geltendem Recht nicht der Aufsicht durch das BPV unterstellt, weil eine entsprechende Rechtsgrundlage fehlt49.

Versicherungsbroker, welche eine unterstellte Tätigkeit ausüben, müssen sich daher einer SRO anschliessen oder eine Bewilligung der Kontrollstelle einholen, solange sie keiner spezialgesetzlichen Aufsichtsbehörde unterstehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie im Auftrag eines Kunden Gelder entgegennehmen und weisungsgemäss weiterleiten50, unabhängig davon, ob der Kunde der Versicherungsnehmer oder die Versicherungsgesellschaft ist. Eine Unterstellungspflicht besteht jedoch nicht, wenn sie lediglich im Auftrag eines Kunden das Inkasso einer Forderung übernehmen51.

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2.5.1.2 Liegenschaftsverwaltung und Immobilienhandel

2.5.1.2.1 Liegenschaftsverwaltung

Der Immobilienverwalter, der die Miet- und Pachtzinsen im Namen, im Auftrag und für Rechnung des Immobilieneigentümers erhält, ist nicht ein Finanzintermediär im Sinne des GwG, denn er betreibt eine Inkassotätigkeit52.

Diese Haupttätigkeit des Immobilienverwalters kann namentlich darin bestehen, das Mietzinsinkasso sowie das Inkasso von Nebenleistungen, seien es Nebenkostenleistungen oder Haftpflichtleistungen aus Mietvertrag, für Rechnung des Eigentümers auf dessen Namen oder im eigenen Namen zu betreiben, im Rahmen von Neu- oder Wiedervermietungen Sicherheiten entgegenzunehmen und zu verwalten oder zu hinterlegen53, Versicherungsleistungen entgegenzunehmen, sowie andere, aus Miete oder anderen Verträgen im Zusammenhang mit der Liegenschaft zufliessende Gelder, insbesondere Automateninhalte, oder Leistungen aus Personaldienstbarkeiten, entgegenzunehmen, zu verwalten und abzurechnen.

Wenn der Immobilienverwalter die für Rechnung des Eigentümers erhaltenen Mietzinseinnahmen dazu verwendet, Zahlungen an Dritte zu tätigen, übt er unabhängig vom Zahlungsgrund eine Tätigkeit aus, die für sich alleine betrachtet, als Finanzintermediation, bzw. als Dienstleistung für den Zahlungsverkehr im Sinne von Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG bezeichnet werden könnte. Wenn diese Tätigkeit jedoch einen direkten Zusammenhang mit der klassischen Liegenschaftsverwaltung hat und nicht die Haupttätigkeit des Immobilienverwalters ist, fallen die erwähnten Zahlungen nicht in den Anwendungsbereich des GwG. Das gleiche gilt grundsätzlich für Zahlungen, die der Liegenschaftsverwalter mit Gelder macht, die er zu diesem Zweck vom Eigentümer der Liegenschaft erhalten hat.

Es handelt sich insbesondere um folgende Verwaltungshandlungen:

  • Zahlung von Zins- und Amortisationsleitungen auf Fremdkapitalien, namentlich auf Hypothekarkrediten;

  • Zahlung von laufenden Aufwendungen aufgrund von Rechnungsstellungen für periodische Werklieferungen wie Wasser, Elektrizität, TV-Dienstleistungen oder für periodische Entsorgungsleistungen wie Abwasser, Abfall etc.;

  • Bezahlung von Steuern, Abgaben anderer Art, Versicherungsprämien bezüglich der Liegenschaft;

  • Bezahlung von Energieeinkäufen;

  • Bezahlung des laufenden Liegenschaftsunterhalts, d.h. von Handwerkerdienstleistungen und Materiallieferungen für den Liegenschaftsunterhalt oder betrieb (Handwerker und andere Dienstleistende);

  • Bezahlung von Änderungen und anderen Arbeiten an der Liegenschaft;

  • Auszahlung der Löhne für ständige oder periodische Dienstleistungen (Hauswart, Gärtner, etc.);

  • Bezahlung von Sozialleistungen an die entsprechenden Institutionen;

  • Rückzahlung eventueller Überschüsse an den Eigentümer.

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Nimmt der Immobilienverwalter hingegen ausserhalb der erwähnten Verwaltungstätigkeit Gelder des Eigentümers entgegen, um diese zu verwalten und/oder anzulegen, wird seine Tätigkeit als Finanzintermediation bezeichnet. Das gleiche gilt bei der Entgegennahme von Versicherungsleistungen, wenn diese nicht in direktem Zusammenhang mit der verwalteten Liegenschaft stehen.

Diese Praxis gilt gemäss den gleichen Kriterien für die Verwaltung von Stockwerkeigentum.

2.5.1.2.2 Verwaltung von Immobiliengesellschaften

Eine Immobiliengesellschaft ist entweder eine Gesellschaften, die einzig eine Liegenschaft aktiviert hat, die Verwaltung dieser Liegenschaft aber einem Dritten überträgt , oder eine Gesellschaft, die eine Liegenschaft besitzt und auch verwaltet. Im ersten Fall handelt es sich ohne Zweifel um eine Sitzgesellschaft, im zweiten Fall hingegen hat man es mit einer operativ tätigen Gesellschaft zu tun. Die Verwaltung einer Immobiliengesellschaft, deren Vermögen ganz oder zum Teil aus einer Liegenschaft besteht, unterscheidet sich nicht von der Verwaltung einer anderen Sitzgesellschaft. Somit unterstehen die mit der Verwaltung betrauten Organe der Immobiliengesellschaft dem GwG54. Die Immobiliengesellschaft, die Liegenschaftsverwaltung betreibt, ist dagegen unter Umständen selber dem GwG unterstellt55.

2.5.1.2.3 Immobilienhandel

Immobilienhändler sind in ihrer Maklertätigkeit, welche die Zusammenführung von Käufern und Verkäufern, die Beratung für die Finanzierung eines Geschäfts, sowie damit zusammenhängende Dienstleistungen umfasst, keine Finanzintermediäre im Sinne des GwG, sofern sie zu keinem Zeitpunkt Verfügungsgewalt über Vermögenswerte Dritter haben.

Es liegt hingegen eine Finanzintermediation vor, wenn der Käufer den Kaufpreis nicht direkt dem Verkäufer bezahlt sondern ihn auf ein Durchlaufkonto eines Dritten überweist. Handelt dieser Dritte im Auftrag des Verkäufers und überweist er den Kaufpreis an seinen Auftraggeber, d.h. an den Verkäufer, handelt es sich um eine dem GwG nicht unterstellte Inkassotätigkeit56. Wird der Kaufpreis hingegen an jemand anderen als den Verkäufer weitergeleitet, handelt es sich um Finanzintermediation. Handelt der Dritte im Namen und im Auftrag des Käufers, entsteht eine unterstellte Finanzintermediation57. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz entsteht unter Umständen, wenn der Intermediär ein Anwalt oder Notar ist58.

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2.5.1.2.4 General- und Totalunternehmer, Architekten und Ingenieure

Der Generalunternehmer übernimmt die Ausführung eines bestehenden Projektes im Werkvertrag mit einem Bauherrn. Führt er nicht sämtliche Arbeiten selbst aus, so kann er Subunternehmer beiziehen, mit denen er jedoch in eigenem Namen und auf eigene Rechnung Werkverträge abschliesst. Zahlungen des Bauherrn werden gestützt auf den Generalunternehmer-Werkvertrag als Werkpreis für das gesamte Werk an den Generalunternehmer geleistet. Ein Gläubiger-Schuldner-Verhältnis besteht nur zwischen dem Bauherrn und dem Generalunternehmer, nicht jedoch zwischen Bauherr und Subunternehmer. Daher verfügt der Generalunternehmer, der das vom Bauherrn erhaltene Geld an seine Sub-Unternehmer weiterleitet, über eigenes und nicht fremdes Geld und dieser Finanzfluss stellt somit keine Finanzintermediation dar.

Der Totalunternehmer unterscheidet sich vom Generalunternehmer nur dadurch, dass er auch die Planungs- und Projektierungsarbeiten im Werkvertrag mit dem Bauherrn übernimmt. Es ist demnach ebenfalls kein Finanzintermediär.

Übernehmen Architekten und Ingenieure die vertragliche Verpflichtung zur Bauleitung und -Koordination und schliessen sie die einzelnen Werkverträge im Namen und auf Rechnung des Bauherrn als dessen Bevollmächtigtem ab, so handeln sie nicht als General- oder Totalunternehmer. Geldleistungen des Bauherrn an den Architekten oder Ingenieur, welche nicht seine eigenen Werkvertrags- oder Honorarleistungen betreffen sondern ihm zur Bezahlung der Unternehmerrechnungen anvertraut werden, stellen somit für ihn fremde Vermögenswerte dar. Die mit diesem Geld durch den Architekten oder Ingenieur erfolgte Bezahlung der Unternehmerrechnungen stellt somit eine finanzintermediäre Dienstleistung des Zahlungsverkehrs dar.

2.5.1.2.5 Bautreuhänder

Tritt der Bauherr gegenüber den am Bau beteiligten Handwerkern und Unternehmern in eigenem Namen und auf eigene Rechnung als Auftraggeber auf, so wird in der Praxis häufig ein Bautreuhänder eingesetzt, der den Zahlungsverkehr überwacht und die Baurechnungen zahlt. Hierzu kann dem Bautreuhänder entweder seitens des Bauherrn Geld auf ein eigenes Bautreuhandkonto überwiesen werden oder der Treuhänder erhält eine Vollmacht auf ein auf den Namen des Bauherrn lautendes Konto. Bezüglich der Finanztransaktionen handelt der Bautreuhänder hier im Namen, im Auftrag und auf Rechnung des Schuldners. Der Bautreuhänder ist somit ein Finanzintermediär im Sinne des GwG.

2.5.1.3 Kunst- und Antiquitätenhandel

Der Kauf und Verkauf und die Vermittlung von Kunstwerken und Antiquitäten sind dem GwG nicht unterstellt. Finanzintermediation kann jedoch da gegeben sein, wo ein Händler, Vermittler, Antiquar oder Galerist nicht eigene Objekte veräussert oder in eigenem Namen erwirbt, sondern Kaufpreiszahlungen von oder für Dritte entgegennimmt oder bei deren Übertragung hilft. Auch hier gilt, dass Finanzintermediation dann gegeben ist, wenn bei der Zahlungsabwicklung über ein eigenes Durchlaufkonto oder mittels Vollmacht fremde Vermögenswerte namens und im Auftrag des Zahlenden entgegengenommen und / oder weitergeleitet werden.

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Der Auktionator, der den Auktionserlös vom Erwerber für fremde Rechnung entgegennimmt und an den Veräusserer, Einlieferer des Auktionsgutes und wirtschaftlich Berechtigter am Verkaufserlös, weiterleitet, gilt nicht als Finanzintermediär, da er gestützt auf ein Inkassomandat des Veräusserers handelt. Die Weiterleitung des Verkaufserlöses an einen mit dem Einlieferer nicht identischen Dritten stellt aber wiederum eine Finanzintermediation dar.

2.5.2 Ausgabe und Verwaltung von Zahlungsmitteln

Obwohl die Begriffsumschreibungen in der Fachliteratur nicht restlos übereinstimmen, versteht man unter dem Begriff Zahlungsverkehr üblicherweise die Gesamtheit der Transaktionen, mit denen Zahlungsmittel übertragen werden. Gemäss Botschaft59 soll namentlich der Zahlungsverkehr der PostFinance über die Bestimmung von Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG erfasst werden.

Unbestrittenenmassen sind Bargeld, also Umlaufmünzen und Banknoten im Umlauf, sowie Giralgeld als Zahlungsmittel zu qualifizieren. Giralgeld, auch Buchgeld genannt, bezeichnet Guthaben bei Geschäftsbanken und bei der Postfinance, die jederzeit in Bargeld umgewandelt werden können. Giralgeld bildet die Basis des bargeldlosen Zahlungsverkehrs. Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG qualifiziert Kreditkarten und Reiseschecks ausdrücklich als Zahlungsmittel und folgt damit jenem Teil der Lehre, der von einer weiten Konzeption des Begriffs Zahlungsmittel ausgeht. Eine abschliessende Liste der Zahlungsmittel existiert im Schweizer Recht nicht. In der Literatur werden neben dem Bargeld und dem Giralgeld regelmässig auch Kreditkarten, Debitkarten, elektronisches Geld, Reiseschecks, Bankschecks und anderer Schecks erwähnt. Diese Aufzählung stimmt praktisch vollständig mit der Begriffsdefinition der Zahlungsmittel durch die FATF überein. Sie kann daher bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG herangezogen werden.

Die Tätigkeit der Ausgabe von Zahlungsmitteln bezieht sich allerdings nicht auf Bargeld, denn die Bargeldversorgung wird durch die Nationalbank vorgenommen und diese wird in Art. 2 Abs. 4 GwG ausdrücklich vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen.

2.5.2.1 Kreditkarten

Kreditkarten lassen sich zwei verschiedenen Typen zuordnen. Der eine Typ ist die einfache Kreditkarte, der andere die qualifizierte Kreditkarte.

Bei der einfachen Kreditkarte liegt ein Zwei-Parteien-System vor. Die einfache Kreditkarte gibt dem Karteninhaber die Möglichkeit, Waren oder Dienstleistungen bei der Kartenorganisation bargeldlos zu erwerben. Es besteht eine Identität von Kartenorganisation und Vertragsunternehmen. Die Ausgabe und Verwaltung von einfachen Kreditkarten ist nicht dem GwG unterstellt, da ein reines Zweiparteienverhältnis vorliegt und die Zahlung per einfacher Kreditkarte eine blosse Zahlungsmodalität darstellt. Es besteht somit kein Unterschied zur Zahlung innert 30 Tagen per Einzahlungsschein.

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Bei der qualifizierten Kreditkarte liegt immer zumindest ein Drei-Parteien-System vor zwischen Karteninhaber, Kartenorganisation und Vertragsunternehmen. Mit einer qualifizierten Kreditkarte kann der Karteninhaber Waren und Dienstleistungen bargeldlos von Unternehmen beziehen, die mit der Kartenorganisation in einem besonderen Vertragsverhältnis stehen. Es besteht keine Identität zwischen Kartenorganisation und Vertragsunternehmen. Die grossen Kreditkartenorganisationen vergeben Lizenzen an nationale Issuer (Herausgeber) und Acquirer. Der Issuer wickelt das Geschäft mit dem Kreditkarteninhaber ab, welches insbesondere den Vertragsabschluss und die Autorisierung von Zahlungen erfasst. Der Acquirer wickelt dagegen das Geschäft mit den Vertragsunternehmen ab und übernimmt für sie die Zahlungsabwicklung. Issuer und Acquirer müssen ihre Geschäfte nicht unbedingt selber abwickeln. Um Kostenvorteile zu erzielen, übertragen Issuer und Acquirer ihre Aufgaben oft an spezialisierte Processing-Unternehmen ("third party processors"), welche die administrative, technische und operative Abwicklung der Kreditkartengeschäfte durchführen.

Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, welche der am Kreditkartengeschäft beteiligten Personen der Gesetzgeber mit dem Terminus "Ausgabe oder Verwaltung" erfassen wollte. Die potenzielle Geldwäschereigefahr beim Einsatz von Kreditkarten muss eher auf der Seite der Karteninhaber und nicht auf der Seite der Vertragsunternehmen lokalisiert werden. Es wird befürchtet, dass der Karteinhaber den Kartensaldo mit Geldern aus illegalen Quellen begleicht. Da man die Gefahr der Geldwäscherei beim Einsatz von Kreditkarten auf der Karteninhaberseite ansiedelt, fallen die Acquirer nicht unter das GwG. Werden qualifizierte Kreditkarten nicht durch die Kartenorganisation, sondern durch nationale Issuer ausgegeben, rechtfertigt es sich, die Herausgeber und nicht die Kreditkartenorganisation dem GwG zu unterstellen. Sofern der Issuer mit der Abwicklung des Kartengeschäfts ein Processing-Unternehmen beauftragt, stellt sich die Frage, ob dieses neben dem Issuer eine zusätzliche Bewilligung braucht. In diesem Zusammenhang muss festgestellt werden, dass das Processing-Unternehmen eine vertragliche Beziehung mit dem Issuer unterhält, also einzig diesen und nicht die einzelnen Kunden identifizieren könnte. Unter dem Gesichtspunkt der Geldwäschereibekämpfung würde eine Unterstellung somit keinen zusätzlichen Nutzen bringen. Unter Berücksichtigung dieser Tatsache und der Rechtspraxis im Ausland, werden Processing-Unternehmen daher nicht dem GwG unterstellen.

2.5.2.2 Warenhauskundenkarten

Eine besondere Art der Kreditkarten sind Warenhauskundenkarten, wenn sie dem Kunden erlauben, seine Einkäufe mit einer Karte seinem Konto beim Unternehmen, das die Waren und Dienstleistungen verkauft, insbesondere bei Warenhäuser zu belasten. Auch hier gilt, dass die einfache Karte im Zwei-Parteien-System nur eine Zahlungsmodalität darstellt und keine Finanzintermediation begründet, während Ausgabe einer qualifizierten Karte, die nicht nur im herausgebenden Warenhaus und in den Unternehmen des gleichen Konzerns, sondern auch bei Drittunternehmen gebraucht werden kann, eine unterstellungspflichtige Finanzintermediation begründet.

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2.5.2.3 Debitkarten

Im Unterschied zu Kreditkarten wird bei Debitkarten das Konto des Karteninhabers sofort belastet, wenn er sie braucht. Die Debitkarte ist ein sogenanntes "pay now"- Zahlungsmittel. Abgesehen vom Zeitpunkt der Zahlung ("pay now" statt "pay later") unterscheidet sich das Debitkartengeschäft allerdings wenig vom Kreditkartengeschäft. Dies gilt namentlich auch für die am Kartengeschäft beteiligten Personen. In Analogie zur Praxis zu den Kreditkarten sind daher einzig die Issuer von Debitkarten dem GwG zu unterstellen.

2.5.2.4 Elektronisches Geld

Elektronisches Geld, sogenanntes "e-money", wird definiert als eine auf einem Medium elektronisch gespeicherte Werteinheit, die allgemein genutzt werden kann, um Zahlungen an Unternehmen zu leisten, die nicht die Emittenten sind. Die Herausgeber von elektronischem Geld sind dem GwG unterstellt.

2.5.2.5 Schecks, insbesondere Reiseschecks

Der Scheck ist eine bei Sicht fällige, an bestimmte Formvorschriften gebundene Bankanweisung, mit welcher der Aussteller die bezogene Bank anweist, an den Scheckberechtigten zu leisten. In der Schweiz zahlbare Schecks und Bankschecks dürfen ausschliesslich auf Banken gezogen werden60, welche ohnehin dem GwG unterstellt sind.

Reiseschecks werden dagegen nicht nur von Banken ausgegeben. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist die Ausgabe von Reiseschecks dem GwG unterstellt. Die Ausgabe von anderen, wenn auch ähnlichen Instrumenten, wie Reka-Schecks, Büchergutscheine, Städtebons, ist hingegen nicht dem Gesetz unterstellt, denn diese Instrumente sind im Gegensatz zu den Reiseschecks üblicherweise nur gegen Waren und Dienstleistungen und nicht gegen Bargeld, sowie nur in der Schweiz und nicht im Ausland eintauschbar, so dass sie sich zur Geldwäscherei kaum eignen.

2.5.3 Vornahme elektronischer Überweisungen

Im Rahmen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs unterscheidet man den Beleg gebundenen und den elektronischen Zahlungsverkehr. Die Abwicklung des Zahlungsverkehrs findet jedoch oft nicht ausschliesslich Beleg gebundenen oder elektronisch statt. Die Übertragung von Zahlungsmitteln zerfällt in einzelne Abschnitte einer Transaktionskette. Aufgrund der dadurch entstehenden Medienbrüche ist die Unterscheidung zwischen Beleg gebundenen und elektronischem Zahlungsverkehr für die Frage der Unterstellung unter das GwG nicht ausschlaggebend.

Es stellt sich jedoch die Frage, ob sämtliche Personen, die an den einzelnen Schritten im Überweisungsverkehr beteiligt sind, dem GwG zu unterstellen sind. Dies ist zu verneinen, denn dadurch dass der Gesetzestext nur von der "Vornahme" von Überweisungen spricht, ist klargestellt, dass nicht jede Hilfeleistung im Zusammenhang mit Überweisungen unterstellt sein kann.

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2.5.3.1 Überweisungen im Giroverkehr

Soweit die Zahlungsüberweisungen über Bank- oder Postscheckkonti abgewickelt werden, ist das kontoführende Institut, das den Zahlungsvorgang durch Abbuchung auf dem Konto des Inhabers tatsächlich vornimmt, unterstellt.

2.5.3.2 Erteilung von Zahlungsaufträgen per Kundenvollmacht

Im Weiteren rechtfertigt es sich, die Personen dem Gesetz zu unterstellen, die für einen Auftraggeber Buchgeldzahlungen auf einem eigenen Konto, einem sogenannten Durchlaufkonto, entgegennehmen und nach den Weisungen des Auftraggebers an eine begünstigte Person weiterleiten. Schliesslich sind jene Personen dem GwG unterstellt, die Zahlungsaufträge für Dritte per Bankvollmacht erledigen. Grundsätzlich kommt es bei der Qualifikation als Finanzintermediation auf den Rechtsgrund, welcher der Wertübertragung zu Grunde liegt, nicht an. Im Visier des Geldwäschereigesetzes ist die Dienstleistungserbringung bei der Übertragung von liquiden Finanzwerten als solche.

Ein Abgrenzungskriterium für die Qualifikation als Finanzintermediation kann auch im Bestehen einer Vertragsbeziehung zwischen dem Intermediär und den Parteien des Übertragungsgeschäftes gesehen werden. Hat der Intermediär im Rahmen eines Inkassomandates nur mit dem Empfänger der Wertübertragung, welcher Gläubiger der Forderung ist, eine vertragliche Beziehung und handelt er bei der Übertragung ausschliesslich gemäss dessen Weisungen, so liegt keine Finanzintermediation vor61. Werden die derart entgegengenommenen Werte jedoch gemäss Anweisung des Gläubigers nicht an diesen selbst sondern an einen Dritten weitergeleitet, so stellt diese Folgeübertragung wiederum eine Finanzintermediation dar. Schuldensanierungsunternehmen, die nicht nur einen Entschuldungsplan erstellen, sondern im Auftrag ihrer Kunden auch die Verteilung der Gelder an die Gläubiger übernehmen, haben im Gegensatz zu den Inkassounternehmen eine Vertragsbeziehung zum Schuldner und sind daher dem GwG unterstellt. Grundsätzlich sind dem GwG alle Überweisungen und Weiterleitungen unterstellt, die im Auftrag des Schuldners der Leistung getätigt werden62.

2.5.3.3 Lohnzahlungen

Das Ausführen von Lohnzahlungen auf Rechnung Dritter ist grundsätzlich eine dem GwG unterstellte Tätigkeit. Ausnahmsweise wird sie nicht dem GwG unterstellt, sofern die folgenden kumulativen Bedingungen eingehalten werden:

  • Die Lohnzahlungen werden gestützt auf eine Lohnbuchhaltung ausgelöst, welche durch dieselbe natürliche oder juristische Person erstellt wurde, welche beauftragt ist, den damit im Zusammenhang stehenden Zahlungsverkehr zu erledigen.

  • Die zum Zweck der Ausführung der Lohnzahlungen erteilte Vollmacht ist ausdrücklich auf die Vornahme des Zahlungsverkehrs im Zusammenhang mit der Lohnbuchhaltung beschränkt.

  • Die Unterschriftenkarte für das den Lohnzahlungen dienende Bank- oder Postkonto trägt einen entsprechenden Zweckbindungsvermerk.

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2.5.3.4 Geld- und Wertübertragung

Unter Geld- und Wertübertragung versteht man den Transfer von Vermögenswerten, ausgenommen physische Transporte, durch Entgegennahme von Bargeld, Schecks oder sonstigen Zahlungsmitteln an einem Ort und Auszahlung einer entsprechenden Summe in Bargeld oder anderer Form an einem anderen Ort durch bargeldlose Übertragung, Kommunikation, Überweisung oder sonstige Verwendung eines Zahlungs- oder Abrechnungssystems. Auch hier rechtfertigt sich die Unterstellung unter die Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 GwG wiederum durch die zweifelsohne hohe Liquidität der betroffenen Werte, welche sie für den Zweck der Geldwäscherei sehr anfällig macht.

2.6 Handelstätigkeit (Art. 2 Abs. 3 Bst. c GwG)

2.6.1 Geldwechsel

Schon die Botschaft63 erwähnte den Geldwechsel, bei dem im Detailhandel "neben den Banken auch zahlreiche kleinere Geldwechselstuben und Reisebüros sowie die SBB und konzessionierte Transportunternehmen" tätig sind. Vergessen wurden dabei allerdings die Tankstellen, Kiosks und Hotels, welche ebenfalls akzessorisch in diesem Bereich tätig sein können.

Unter Geldwechsel versteht man den direkten Umtausch von einem Betrag in einer Währung gegen den äquivalenten Betrag in einer anderen Währung. Diese Tätigkeit ist klar dem GwG unterstellt.

Die Bezahlung einer Ware oder Dienstleistung in einer Währung mit Rückgeld in einer anderen Währung ist hingegen dem GwG in der Regel nicht unterstellt. Ein solches Geschäft ist nicht als Geldwechsel zu qualifizieren, wenn dabei der Erwerb einer Ware oder Dienstleistung im Mittelpunkt steht. Wird hingegen mit einem solchen Geschäft nicht in erster Linie der Erwerb einer Ware oder Dienstleistung beabsichtigt, sondern das Wechseln von Geld in eine andere Währung, liegt faktisch eine dem GwG unterstellte Geldwechseltätigkeit vor. Ein Indiz für ein solches Umgehungsgeschäft ist insbesondere dann gegeben, wenn zwischen dem zur Zahlung hingegebenen Geldbetrag und dem effektiven Preis der Ware oder Dienstleistung ein offensichtliches Missverhältnis besteht.

2.6.2 Handel mit Banknoten und Münzen

Personen, die mit Banknoten und Münzen handeln, sind nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes unterstellungspflichtig. Allerdings können ausschliesslich in Kurs stehende Umlaufmünzen und Banknoten Gegenstand eines dem GwG unterstellten Finanzgeschäfts bilden. Umlaufmünzen sind für die Bedürfnisse des Zahlungsverkehrs geschaffene Münzen, die vom Staat zum Nennwert ausgegeben und angenommen werden. Banknoten im Umlauf sind offizielle Zahlungsmittel und müssen von allen angenommen werden. Sie werden von einem staatlich dazu autorisierten Institut, im allgemeinen die Zentralbank, ausgegeben und gegen Vergütung des Nennwerts zurückgenommen.

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Keine Banknoten und Münzen nach Art. 2 Abs. 3 Bst. c GwG sind dagegen:

  • Banknoten, die ausser Kurs gesetzt wurden, denn sie können nicht mehr als Zahlungsmittel eingesetzt werden, selbst wenn sie beim Emissionsinstitut noch gegen gültige Banknoten eingetauscht werden können;

  • Umlaufmünzen, die aufgrund ihrer speziellen numismatischen Eigenschaften, z.B. wegen einer Fehlprägung, mit einem Agio von mehr als 5% über dem Nennwert gehandelt werden;

  • Gedenkmünzen, soweit sie mit einem Agio von mehr als 5% über dem Nennwert gehandelt werden;

  • Anlagemünzen, soweit sie mit einem Agio von mehr als 5% über dem Nennwert gehandelt werden64.

2.6.3 Edelmetallhandel

Edelmetalle nach Art. 2 Abs. 3 Bst. c GwG werden in Analogie zum Begriff der Bankedelmetalle in der Edelmetallgesetzgebung65 definiert. Unterstellt ist somit der Handel mit:

  • Barren und Grananlien aus Gold im Minimalfeingehalt von 995 Tausendsteln

  • Barren und Grananlien aus Silber im Minimalfeingehalt von 999 Tausendsteln

  • Barren und Schwämme aus Platin und Palladium im Minimalfeingehalt von 999.5 Tausendsteln.

  • Anlagemünzen aus diesen Materialien, soweit sie mit einem Agio von weniger als 5% über dem Nennwert gehandelt werden.

Diese Definition gilt sowohl für den physischen Handel als auch für den Handel über Edelmetallkonten.

Im Verhältnis zum Rohwarenhandel, bei dem nur der Handel für fremde Rechnung unterstellt ist, sind beim Edelmetallhandel sowohl der Handel für fremde Rechnung wie derjenige für eigene Rechnung unterstellt. Unterstellt sind dafür nur Personen, welche die Bankedelmetalle in unveränderter Form kaufen und verkaufen. Fabrikationsunternehmen, die Edelmetall verarbeiten, sind demnach dem GwG nicht unterstellt, weder für ihre Handelstätigkeit noch für die Aufbewahrung von Edelmetallen. Nicht dem GwG unterstellt ist zudem der Kauf von Edelmetallen zum direkten industriellen Gebrauch (Fertig- oder Halbfertigprodukte), sowie die Vermarktung von Fertig- oder Halbfertigprodukten aus Edelmetallen. Unterstellt ist hingegen ein Unternehmen, das nach der Umschmelzung einer Legierung den wiedergewonnenen Teil an Edelmetallen für Rechnung des Kunden, der ihm die Legierung zur Umschmelzung übergeben hat, an Dritte verkauft, sowie das Unternehmen, das nach dem Schmelz- bzw. Scheideprozess, der durch eine Scheideanstalt durchgeführt wird, die Bankedelmetalle zurücknimmt und diese dann an einen Dritten verkauft.

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2.6.4 Handel mit Rohwaren

Eine juristische oder natürliche Person, die Transaktionen im Bereich des Rohwarenhandels vornimmt, gilt nur als Finanzintermediär nach Art. 2 Abs. 3 Bst. c GwG, wenn sie im Auftrag und für Rechnung eines Dritten handelt. Ein typisches Beispiel eines Geschäfts für fremde Rechnung stellt die Kommission nach Art. 425 OR66 dar, wobei der Kommissionär auch bei einem Selbsteintritt nach Art. 436 OR für fremde Rechnung handelt. Wenn hingegen eine juristische oder eine natürliche Person ein Geschäft in diesem Bereich in ihrem Namen und auf ihr Risiko tätigt und die Ware anschliessend wieder verkauft, handelt es sich nicht um eine Finanzintermediation.

Personen, die für eigene Rechnung mit physischen Rohwaren oder Rohwarenderivaten handeln, sind nicht als Finanzintermediäre zu qualifizieren. Wer im Sinne des Börsengesetzes gewerbsmässig für eigene Rechnung mit Rohwarenderivaten handelt, d.h. mit seinem Handel einen Umsatz von mehr als 5 Mia. CHF pro Jahr generiert67, gilt allerdings als Effektenhändler und braucht daher eine Bewilligung der EBK.

Dem GwG unterstellt ist nur der Handel mit Rohwaren und Rohwarenderivaten, die über eine Börse gehandelt werden. Sowohl physische Rohwaren wie Rohwarenderivate sind nämlich nur hinreichend liquide, um Gegenstand eines Finanzgeschäfts zu sein, wenn sie an einer Börse gehandelt werden. Ausserbörslich gekaufte Rohwaren und Rohwarenderivate lassen sich mangels vollständiger Standardisierung nicht ohne Weiteres veräussern. Der ausserbörsliche Handel ist daher dem GwG nicht unterstellt.

Eine Börse im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist ein organisierter Markt mit regelmässiger Kurspublikation, an welchem mindestens drei voneinander unabhängige Market-Maker normalerweise täglich Kurse stellen68.

2.6.5 Effektenhandel

Ausgehend vom Gedanken der Einheit der Rechtsordnung gilt im GwG derselbe Effektenbegriff, wie er in der Börsengesetzgebung definiert wird69. Als Effekten gelten demnach vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte) und Derivate. Vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind diese, wenn sie in gleicher Struktur und Stückelung öffentlich angeboten oder bei mehr als zwanzig Kunden platziert werden, sofern sie nicht für einzelne Vertragsparteien besonders geschaffen werden.

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Gewerbsmässiger Effektenhandel im Sinne des Börsengesetzes70, ob nun in Form von Kunden- oder von Eigenhandel, begründet eine Unterstellung unter die Aufsicht der EBK, auch in Bezug auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten nach GwG71. Erreicht der Effektenhandel die Schwelle der Gewerbsmässigkeit nicht72, begründet er eine berufsmässige Finanzintermediation, wenn für fremde Rechnung gehandelt wird und die Grenze der Berufsmässigkeit überschritten wird73. Berufsmässiger aber nicht gewerbsmässiger Eigenhandel mit Effekten ist, wie der Eigenhandel mit Rohwaren, dem GwG nicht unterstellt.

2.7 Vertriebsträger und Vertreter von Anlagefonds (Art. 2 Abs. 3 Bst. d GwG)

Wer gewerbsmässig Anteile von in- und/oder ausländischen Anlagefonds anbietet oder vertreibt, bedarf gemäss Art. 22 Abs. 1 AFG74 einer Bewilligung der EBK. Die Bewilligung ermächtigt den Vertriebsträger oder Vertreter, Anteile von schweizerischen und ausländischen Anlagefonds, welche von der EBK in der Schweiz zum Vertrieb zugelassen sind, anzubieten und zu vertreiben.

Die Tätigkeit der Vertriebsträger und Vertreter von Anlagefonds wird allerdings von der EBK nicht beaufsichtigt, zumindest nicht direkt, sondern nur über die Fondsleitungen. Aus diesem Grund wurde im GwG vorgesehen, dass Vertriebsträger von Anlagefonds zusätzlich zur Bewilligung der EBK auch eines Anschlusses an eine SRO oder einer Bewilligung der Kontrollstelle bedürfen. Das Erteilen einer Vertriebsträgerbewilligung setzt somit voraus, dass der Gesuchsteller gegenüber der EBK durch Einreichen der entsprechenden Kopien den Nachweis erbringt, dass er sich einer SRO angeschlossen hat oder über eine Bewilligung der Kontrollstelle verfügt.

Da sich die Unterstellungspflicht der Vertriebsträger aus der Anlagefondsgesetzgebung ergibt, ist es sinnvoll, bei der Definition der unterstellten Tätigkeit ebenfalls auf diese Gesetzgebung abzustellen. So gelten als Vertriebsträger und Vertreter von Anlagefonds nach Art. 2 Abs. 3 Bst. d GwG diejenigen Personen und Unternehmen, die von der EBK als bewilligungspflichtig gemäss Anlagefondsgesetz betrachtet werden.

2.8 Vermögensverwaltung (Art. 2 Abs. 3 Bst. e GwG)

Unter diesem Titel ist sowohl die individuelle wie auch die kollektive Vermögensverwaltung grundsätzlich unterstellt.

2.8.1 Unabhängiger Vermögensverwalter

Unter Vermögensverwaltung versteht man im allgemeinen die Situation, in welcher der Auftraggeber eine Person beauftragt, sein Vermögen selbstständig zu verwalten.

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Standardbeispiel der unterstellten Tätigkeit ist dabei sicher der bankexterne Vermögensverwalter, der im Auftrag eines Kunden dessen auf einer Bank deponiertes Vermögen verwaltet. Im allgemeinen ist der Vermögensverwalter dabei im Besitz einer beschränkten Verwaltungsvollmacht, die ihm erlaubt, die Aktiven zu bewirtschaften, nicht aber Schulden einzugehen oder über Mittel des Kunden zu anderen Zwecken als denjenigen der Anlage zu verfügen.

Grundsätzlich besteht zwischen dem Kunden und dem Vermögensverwalter ein privatrechtliches Mandatsverhältnis. Ist dies nicht der Fall, und wird die Vermögensverwaltung unter einem anderen Titel ausgeübt, ist sie im allgemeinen nicht unterstellungspflichtig75.

2.8.2 Trusts

Der Trust ist ein dem Schweizerischen Rechtssystem unbekanntes Rechtsgebilde. Nichtsdestotrotz gibt es auch in der Schweiz Personen und Unternehmen, die für Trust ausländischen Rechts als Trustee oder Protector fungieren. Es ist daher notwendig festzuhalten, unter welchen Voraussetzungen diese Personen und Unternehmen als Finanzintermediär im Sinne des Geldwäschereigesetzes zu qualifizieren sind.

Es gibt verschiedene Arten von Trusts. Die Errichtung eines Express Trust erfolgt mittels einseitigem Rechtsgeschäft. Sie kann mittels einer letztwilligen Verfügung oder einer Erklärung unter Lebenden, grundsätzlich formfrei, ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln des Settlor erfolgen. Da es sich bei der Errichtung des Trust um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt, ist die Annahme durch den Trustee für die Rechtsgültigkeit des Trust nicht erforderlich. Es entsteht auch keine Rechtsbeziehung zwischen dem Settlor und dem Trustee. Die Rechtsbeziehung besteht vielmehr zwischen dem Trustee und den wirtschaftlich Berechtigten, zu deren Gunsten der Trustee das Trustvermögen verwaltet.

Trusts werden wie Sitzgesellschaften behandelt, denn sie erfüllen die gleichen Tatbestandsmerkmale wie diese. Es handelt sich um organisierte Vermögenseinheiten, die kein kaufmännisch geführtes Gewerbe führen und weder eigene Geschäftsräume noch eigenes Personal beschäftigen76. Sie haben einzig zum Zweck, Vermögenswerte zu halten und zu verwalten.

Der Trustee nimmt definitionsgemäss fremde Vermögenswerte entgegen, denn der Settlor überlässt ihm seine Vermögenswerte. Der Trustee hält und verwaltet das Trustvermögen im eigenen Namen, jedoch nach den Bestimmungen des Settlors und im Interesse der wirtschaftlich Berechtigten. Wirtschaftlich betrachtet handelt es sich daher um fremdes Vermögen.

Der Trustee, der in oder von der Schweiz aus Trusts verwaltet, fällt unter den Anwendungsbereich des GwG, unabhängig davon, wo das Trustvermögen liegt und unabhängig von der Rechtsordnung, nach welcher der Trust errichtet wurde.

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Ob ein Protector als Finanzintermediär gilt, hängt von der Ausgestaltung seiner Befugnisse ab. Beschränken sich seine Aufgaben auf das Auswechseln oder die Überwachung des Trustee, oder hat er einzig ein Vetorecht gegen Anlage- und Ausschüttungsentscheide des Trustee, so ist der Protector kein Finanzintermediär im Sinn des GwG. Sobald der Protector anstelle des Trustee oder gemeinsam mit diesem Entscheidungen im Finanzbereich trifft, wird er jedoch zum Finanzintermediär und ist dem GwG unterstellt.

2.8.3 Investmentgesellschaften

Investmentgesellschaften sind als geschlossene kollektive Anlageformen Finanzintermediäre im Sinne von Art. 2 Abs. 3 des GwG. Als Finanzintermediäre stehen die Investmentgesellschaften zwischen den Anlegern und den (zu finanzierenden) Unternehmen. Sie führen Kapital zusammen, stimmen Nachfrage und Angebot aufeinander ab und ermöglichen so eine effiziente Allokation des Kapitals. Primäre Funktion ist dabei nicht die Finanzierung des oder der Unternehmen(s), sondern die Vermögensanlage.

Die Investmentgesellschaft ist in Anlehnung an das "Zusatzreglement für die Kotierung von Investmentgesellschaften" der Schweizerischen Börse (SWX) "eine gesellschaftsrechtlich organisierte Form der gemeinschaftlichen Kapitalanlage". Sie bezweckt die kollektive Kapitalanlage und dient hauptsächlich der Erzielung von Erträgen und/oder Kapitalgewinnen. Sie verfolgt damit keine unternehmerische Tätigkeit im eigentlichen Sinn. Diese Merkmale zur Kennzeichnung der Investmentgesellschaft dienen der Abgrenzung der Investmentgesellschaft zur Holdinggesellschaft: Zweck der Holdinggesellschaft ist das dauerhafte Halten von Beteiligungen an eigenständigen Gesellschaften, um diese zu leiten und zu kontrollieren. Zwischen den Beteiligungen einer Holdinggesellschaft werden in der Regel Synergieeffekte bezweckt. Für die Frage, ob eine börsenkotierte Gesellschaft eine Investmentgesellschaft oder eine Holding darstellt, stützt sich die Kontrollstelle aus Gründen der Einheitlichkeit auf den Entscheid der SWX. Die von der SWX im Segment der Investmentgesellschaft aufgeführten Gesellschaften werden bei der Beurteilung der Unterstellung unter das GwG ebenfalls als Investmentgesellschaften betrachtet. Für die Beurteilung der Frage, ob eine nicht börsenkotierte Gesellschaft als Holding oder Investmentgesellschaft zu qualifizieren ist, ist es sinnvoll auf das Zusatzreglement für die Kotierung von Investmentgesellschaften und auf die Praxis der SWX zurückzugreifen.

Typischerweise sind Investmentgesellschaften an einer Börse kotiert. Das Kriterium der Börsenkotierung kann allerdings für die Frage der Unterstellung nicht ausschlaggebend sein, weil sonst die nicht-börsenkotierten Investmentgesellschaften nicht erfasst würden. Ohne relevante Bedeutung für die Unterstellung ist schliesslich auch die Natur der von der Investmentgesellschaft herausgegebenen Aktien. Das Vorhandensein von Inhaberaktien kann hingegen die Identifizierung der Anleger, und somit die Einhaltung der Sorgfaltspflichten erschweren.

2.9 Anlageberatung (Art. 2 Abs. 3 Bst. f GwG)

Der Anlageberater unterscheidet sich vom Vermögensverwalter dadurch, dass er seinem Kunden in der Regel nur Ratschläge erteilt, ohne selbst die Verwaltungshandlung durchzuführen. Im Gegensatz zum Vermögensverwalter verfügt er über keine Verfügungsmacht über die Vermögenswerte seines Kunden.

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Gemäss der Bestimmung von Art. 2 Abs. 3 Bst. f GwG sind Anlageberater dann dem Gesetz unterstellt, wenn sie Anlagen tätigen. E contrario bedeutet dies, dass Anlageberater, die keine Anlagen tätigen, sondern sich auf die reine Beratungstätigkeit beschränken, dem Gesetz nie unterstellt sind, obwohl sie grammatikalisch in der Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 GwG enthalten sein könnten, denn sie "helfen", fremde Vermögenswerte anzulegen.

Tätigen Anlageberater aufgrund einer entsprechenden Vollmacht im Einzelfall als Vertreter des Kunden Geldanlagen, sind sie hingegen dem Gesetz unterstellt. Es handelt sich dabei im Gegensatz zur generellen Vollmacht des Vermögensverwalters um eine Spezialvollmacht, die nur zur Vornahme eines einzelnen oder mehrerer klar bestimmter Geschäfte ermächtigt.

2.10 Aufbewahrung von Effekten (Art. 2 Abs. 3 Bst. g GwG)

Diese Bestimmung unterstellt die Aufbewahrung von Effekten ausdrücklich dem GwG. Ausgehend vom Gedanken der Einheit der Rechtsordnung gilt dabei derselbe Effektenbegriff, wie er in der Börsengesetzgebung definiert wird77. Aus der Botschaft zu dieser Bestimmung78 geht zudem hervor, dass das Aufbewahren von Effekten nur ein Beispiel, für den durch die Generalklausel79 erfassten Fall der Aufbewahrung von fremden Vermögenswerten ist. Unterstellt wird dabei die Aufbewahrung von Vermögenswerten, bei denen auf Grund ihrer Liquidität ein besonderes Geldwäschereirisiko besteht. Es handelt sich dabei um Bargeld, Edelmetalle und Inhaberpapiere. Bei letzteren wird durch die Generalklausel die Unterstellung derjenigen Inhaberpapiere aufgefangen, denen keine Effektenqualität zukommt und die deshalb nicht bereits ausdrücklich durch Art. 2 Abs. 3 Bst. g GwG erfasst sind.

Aus diesen Überlegungen ergibt sich auch, dass die Aufbewahrung von Dokumenten, die weder als Effekten im Sinne des Börsengesetzes noch als Inhaberpapier qualifiziert werden, nicht dem Gesetz unterstellt ist. Dies betrifft insbesondere das Aufbewahren von Namenaktien ohne Effektenqualität. Der Anwalt oder Treuhänder, der die Aktienzertifikate der für seine Kunden gegründeten Gesellschaft bei sich aufbewahrt, ist deshalb kein Finanzintermediär, wenn es sich um Namenaktien bzw. Zertifikate handelt. Er wird hingegen zum Finanzintermediär, wenn es sich um Inhaberpapiere oder blanko-indossierte Namenaktien handelt.

2.11 Staatliches Handeln

Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben sind die Behörden in der Regel mit Hoheitsgewalt ausgestattet. Es besteht ein Subordinationsverhältnis zwischen Bürger und Staat. Der Staat ist dem Privaten übergeordnet und tritt ihm als Träger von Hoheitsrechten mit "obrigkeitlicher Gewalt" gegenüber. Liegt ein derartiges Subordinationsverhältnis vor, so kann der Staat ein Rechtsverhältnis nicht in Form eines Vertrages regeln, sondern muss einen Hoheitsakt erlassen. Die gesamte Terminologie des GwG zeigt jedoch auf, dass zur Unterstellung unter das GwG der Abschluss eines Vertrages Voraussetzung ist. Insbesondere ist im GwG konsequent von "Vertragspartei" und "Geschäftsbeziehung" die Rede.

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Aber nicht nur die Terminologie ist darauf ausgerichtet, dass ein Vertrag vorliegt. Die wesentlichen im GwG statuierten Pflichten sind nämlich nur dann sinnvoll, wenn ein Vertrag abgeschlossen wird. Eine Unterstellung des Staates unter das GwG ist deshalb nur möglich, wenn er im Bereich seiner nicht-hoheitlichen Tätigkeit Verträge abschliesst. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um privatrechtliche oder verwaltungsrechtliche Verträge handelt. Das GwG erfordert von seinem systematischen Aufbau her das Vorliegen eines Vertrages; ist ein solcher gegeben, so gibt es keinen sachlichen Grund, nach dessen Rechtsnatur zu unterscheiden. Die Sorgfaltspflichten können unverändert auf verwaltungsrechtliche Verträge angewendet werden.

Weiter spielt es für die Unterstellung unter das GwG keine Rolle, welches die genaue Organisationsform des Trägers öffentlicher Aufgaben ist. Private, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, können ermächtigt werden, Rechtsverhältnisse durch Verfügungen zu regeln. Umgekehrt können auch Bereiche der Zentralverwaltung privatrechtliche Verträge abschliessen. Folgerichtig ist auch unerheblich, wie der Träger konstituiert wurde, das heisst, ob ihm die durch ihn wahrzunehmenden öffentlichen Aufgaben aufgrund einer direkten Gesetzesvorschrift, eines Hoheitsaktes oder eines verwaltungsrechtlichen Vertrages übertragen worden sind.

2.11.1 Schuldbetreibungs- und Konkursämter

Das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht regelt die Eintreibung von Schulden unter Mitwirkung des Staates. Da der Rechtsstaat das Monopol des Zwanges innehat, sind alle bei der erzwungenen Durchsetzung seiner Ansprüche auf den staatlichen Zwangsapparat angewiesen. Das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht ist deshalb dem Bereich des öffentlichen Rechts zuzuweisen. Es zeichnet sich zudem durch Gesetzesstrenge aus, d.h. seine Vorschriften sind unbedingt einzuhalten und in diesem Sinne zwingend.

Alle Betreibungs- und Konkursbeamten sind mit staatlicher Zwangsgewalt ausgestattet. Die Rechtsbeziehungen zwischen den Schuldbetreibungs- und Konkursämtern und den Parteien einer Betreibung oder eines Konkurses, Schuldner und Gläubiger, werden deshalb durch Hoheitsakt und nicht durch Vertrag geregelt. In Anwendung des zuvor aufgestellten allgemeinen Grundsatzes, dass staatliches Handeln dann nicht dem GwG unterstellt sein kann, wenn es hoheitlich erfolgt, ist die Tätigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkursämter nicht dem GwG zu unterstellen.

2.11.2 Ausseramtlicher Konkursverwalter80

Die Konkursverwaltung ist das ausführende Organ im Konkursverfahren. Ihr obliegt die Durchführung des Konkurses im einzelnen. Sie übt öffentlichrechtliche Funktionen aus. Ob diese dem Konkursamt übertragen sind, oder ob die Gläubiger an dessen Stelle eine besondere, ausseramtliche Konkursverwaltung, bestehend aus einer oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen, gewählt haben, macht keinen Unterschied. Auch die Mitglieder einer ausseramtlichen Konkursverwaltung versehen ein öffentliches Amt. Wie die amtliche handelt auch die ausseramtliche Konkursverwaltung in Form von Verfügungen. Dementsprechend ist der ausseramtliche Konkursverwalter gemäss Art. 241 SchKG nicht dem GwG unterstellt.

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2.11.3 Vormund

Die einem Vormund unterstellte Person ist grundsätzlich handlungsunfähig81. Eine handlungsunfähige Person kann keine Verträge abschliessen, sie ist nicht vertragsfähig. Es kann somit kein Vertrag zwischen Vormund und bevormundeter Person bestehen. Der Vormund wird vielmehr durch Verfügung der zuständigen Behörde ernannt. Der Vormund ist deshalb nicht dem GwG unterstellt.

2.11.4 Erbschaftsverwalter82

Die amtliche Erbschaftsverwaltung kommt dann zum Zug, wenn die sonst für Verwaltungshandlungen erforderliche Mitwirkung aller Erben aus äusseren Gründen unmöglich ist, namentlich wenn ein Erbe vertretungslos abwesend ist. Die Verfügungsmacht über die Erbschaft wird oder bleibt den Erben entzogen; der von der Behörde ernannte Verwalter nimmt die Erbschaft in seine Obhut, fertigt ein Inventar an und nimmt die erforderlichen Verwaltungshandlungen vor. Es besteht demnach kein vertragliches Verhältnis zwischen der Erbengemeinschaft und dem Erbschaftsverwalter, so dass dieser nicht dem GwG unterstellt ist.

Nimmt der Erbschaftsverwalter allerdings einen Auftrag der Erben in Bezug auf die Teilung der Erbschaft und deren Vollzug an, wird er zum Finanzintermediär.

2.11.5 Willensvollstrecker

Der Erblasser kann in einer letztwilligen Verfügung eine oder mehrere handlungsfähige Personen mit der Vollstreckung seines Willens beauftragen83. Die Willensvollstrecker haben den Willen des Erblassers zu vertreten und gelten insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen. Willensvollstrecker stehen zur Erbengemeinschaft in keinem privatrechtlichen Vertragsverhältnis. Sie stehen, soweit der Erblasser nichts anderes verfügt, in den Rechten und Pflichten des amtlichen Erbschaftsverwalters84. Aus diesem Grund müssen sie bei der Anwendung des GwG auch gleich behandelt werden wie diese. Vom Erblasser ernannte Willensvollstrecker sind daher dem GwG nicht unterstellt.

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2.11.6 Erbschaftsliquidator

Die amtliche Liquidation einer Erbschaft wird von der zuständigen Behörde auf Begehren eines dazu berechtigten Erben oder eines Gläubiger des Erblassers angeordnet und durchgeführt. Es handelt sich dabei um ein hoheitliches Verfahren, unabhängig davon, ob die Liquidation durch die zuständige Behörde selbst oder durch einen von ihr beauftragten besonderen amtlichen Verwalter durchgeführt wird. Zwischen dem besonderen amtlichen Verwalter und den Erben besteht kein vertragliches Verhältnis. Gegen seine Einsetzung können die Erben nur mit Beschwerde an die Behörde reagieren. Der Erbschaftsliquidator ist somit dem GwG nicht unterstellt.

2.11.7 Schuldbetreibungs- und konkursrechtliche Liquidatoren

Im Bereich des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts kommen Liquidatoren im Rahmen der Durchführung eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung, dem sogenannte Liquidationsvergleich, zum Einsatz. Die Liquidatoren werden durch die Gläubigerversammlung gewählt und müssen im Nachlassvertrag bezeichnet werden85. Die Liquidatoren üben eine öffentlichrechtliche Funktion aus und handeln mittels Verfügung. Der Liquidator gemäss SchKG ist deswegen dem GwG nicht unterstellt.

2.11.8 Obligationenrechtliche Liquidatoren

Im Gegensatz zu den oben erwähnten Liquidatoren ist die obligationenrechtliche Liquidation ein freiwilliges Verfahren. Prinzipiell kann die Liquidation der Gesellschaft durch das ordentliche, mit der Geschäftsführung betraute Organ durchgeführt werden. Um Interessenkonflikte bei den ordentlichen, mit der Geschäftsführung betrauten Organen zu vermeiden, wird in der Regel ein Liquidator eingesetzt.

Nach heute kaum mehr bestrittener Lehre und Praxis ist der Liquidator ein Organ der Gesellschaft. Als Organe sind die Liquidatoren Teil der juristischen Person selbst. Daher binden sie die juristische Person sowohl durch den Abschluss von Rechtsgeschäften als auch durch ihr sonstiges Verhalten, insbesondere auch durch in ihrer Organeigenschaft begangene unerlaubte Handlungen.

Aus dem Gesagten geht klar hervor, dass die Liquidatoren nicht mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet sind, sondern sich ausschliesslich auf dem Gebiet des Privatrechts bewegen. Andererseits sind sie als Organe einer juristischen Person nicht selbst als Finanzintermediäre zu qualifizieren. Sie sind daher grundsätzlich nicht dem GwG unterstellt.

Etwas anderes ergibt sich einzig bei den Liquidatoren von Sitzgesellschaften. Organe von Sitzgesellschaften sind Finanzintermediäre im Sinne des GwG86. Liquidatoren von Sitzgesellschaften sind daher ebenfalls als Finanzintermediäre zu qualifizieren und somit dem Gesetz unterstellt.

Ist die zu liquidierende Gesellschaft schliesslich selbst Finanzintermediärin, ist sie als solche dem GwG unterstellt. Diese Unterstellung dauert solange an, wie die sich in Liquidation befindende Gesellschaft noch berufsmässig dem GwG unterstellte Geschäftsbeziehungen unterhält. Unterstellt ist jedoch die Gesellschaft und nicht deren Liquidator.

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2.12 Sonderfragen

2.12.1 Unterstellung der Anwälte und Notare

Grundsätzlich kann festgehalten werden, dass ein Anwalt oder ein Notar dem GwG unterstellt ist, wenn er eine Tätigkeit ausübt, die vom GwG als unterstellungspflichtig betrachtet wird. Im Gesetz87 wird allerdings auch festgehalten, das Anwälte und Notare, soweit ihre Tätigkeit dem Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB88 untersteht, der Meldepflicht nicht unterliegen. Daraus wurde in der Praxis geschlossen, dass Tätigkeiten, die diesem Berufsgeheimnis unterliegen, überhaupt nicht dem GwG unterstellt sind, denn die Einhaltung der Sorgfaltspflichten mache nur Sinn, wenn bei begründetem Verdacht auf Geldwäscherei auch die Meldepflicht eingehalten werden muss.

Um festzustellen, ob Anwälte und Notare dem GwG unterstehen oder nicht, kann man daher auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Bereich des Berufsgeheimnisses für Anwälte und Notare und entsprechend auch im Bereich des Zeugnisverweigerungsrechts zurückgreifen. Anwälte und Notare können sich nämlich auf das Zeugnisverweigerungsrecht nur für die berufsspezifischen und dem Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB unterworfenen Aktivitäten berufen. Dies bedeutet, dass das GwG für Finanzintermediationsgeschäfte von Anwälten und Notaren gilt, wenn sie nicht zum berufsspezifischen Tätigkeitsbereich gehören.

In seiner Rechtsprechung zum Zeugnisverweigerungsrecht der Anwälte89 hat das Bundesgericht dargelegt, dass beim Anwaltsgeheimnis und dem damit korrespondierenden Zeugnisverweigerungsrecht des Anwalts zwischen Anwalts- und Geschäftstätigkeit zu unterscheiden ist. Diese Unterscheidung dränge sich namentlich in Fällen auf, in denen der Anwalt ein Verwaltungsratsmandat bekleidet. Überwiege in diesen Fällen das kaufmännische Element derart, dass die Tätigkeit des Anwalts nicht mehr als eine anwaltliche betrachtet werden kann, könne sich das Berufsgeheimnis nicht auf diese Tätigkeit erstrecken. Nach Auffassung des Bundesgerichts kann die Entscheidung darüber, welche Tatsachen vom Berufsgeheimnis erfasst werden, nicht schematisch, sondern nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls getroffen werden. Es hält fest, dass namentlich Vermögensverwaltungen oder die Anlage von Geldern also Aktivitäten, die üblicherweise von Vermögensverwaltern, Treuhändern oder Banken wahrgenommen werden - nicht zu den berufsspezifischen Tätigkeiten zählen, dies jedenfalls dann, wenn sie nicht eng mit einem zur normalen Anwaltstätigkeit gehörenden Mandat wie eine Güterausscheidung oder eine Erbteilung verbunden sind. Es handelt sich also nicht um die Tätigkeit eines Finanzintermediärs, wenn Anwälte oder Notare im Rahmen ihrer berufsspezifischen Tätigkeit Vermögenswerte entgegennehmen, aufbewahren, anlegen oder transferieren.

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In der Praxis wird oft auf die Sorgfaltspflichtvereinbarung der Schweizerischen Bankiervereinigung90 verwiesen, die vorsieht, dass die Banken auf die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten verzichten können bei Konten, die im Namen von Anwälten oder Notaren geführt werden und ausschliesslich einem Zweck dienen, der in den Bereich der anwalts- oder notariatstypischen Tätigkeit fällt.

Diese Regelung bezieht sich selbstredend nur auf Anwälte und Notare, die ihre Tätigkeit selbstständig ausüben und in einem kantonalen Anwaltsregister oder bei einer kantonalen Notariatskammer eingetragen sind. Personen mit Anwalts- oder Notariatspatent, die beispielsweise für Treuhandgesellschaften arbeiten, können sich weder auf die spezifischen Rechte des Berufsgeheimnisses von Anwälten und Notaren noch auf die Sonderregelung des GwG berufen91.

2.12.1.1 Güterrechtliche Auseinandersetzung

Kein Finanzintermediär ist der Anwalt, der im Rahmen einer güterrechtlichen Auseinandersetzung (Scheidung oder Trennung) Vermögenswerte erhält. Er wird aber dann zu einem Finanzintermediär, wenn er nach der Güterausscheidung seinem Klienten bei der Vermögensverwaltung beisteht. Entscheidend ist der Zeitpunkt des Vollzugs des Urteilsspruchs, der zur Auflösung der Ehe führt. Wenn ein Anwalt zum Vollzug des Urteils Vermögenswerte an seinen Klienten transferiert, ist er noch kein Finanzintermediär. Wenn er nach vollständigem Vollzug des Urteils seinen Klienten bei der Verwaltung seines Vermögens nicht nur beratend unterstützt, wird er hingegen zum Finanzintermediär.

2.12.1.2 Liegenschaftskauf

Wird die Kaufpreissumme bei einem Liegenschaftsverkauf über das Klientengelderkonto des beurkundenden Notars transferiert, so stellt dies keine unterstellungspflichtige Finanzintermediation dar, da diese Dienstleistung des Notars mit seiner berufsspezifischen Tätigkeit in engem Zusammenhang steht. Gleiches gilt, wenn der Notar aus der Kaufpreissumme Hypothekarschulden ablöst oder aus ihm von einer Vertragspartei überwiesenen Mitteln Staatsabgaben oder Steuern aus dem Liegenschaftsgeschäft bezahlt, soweit ihn die notariatsrechtliche Gesetzgebung oder das Steuerrecht zum Vollzug dieser Dienstleistung verpflichten92.

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Tätigt jedoch der Notar, nach Abschluss des Kaufgeschäftes, für den Verkäufer aus dem Kaufpreissaldo Zahlungen an Dritte, tätigt er Anlagen für den Verkäufer oder verwaltet er den Kaufpreissaldo, so stellt dies eine unterstellungspflichtige Finanzintermediation dar.

2.12.1.3 Erbteilung

Ein Notar, der im Rahmen einer Erbteilung Vermögenswerte erhält, ist kein Finanzintermediär, wenn sich seine Tätigkeit auf deren Teilung beschränkt. Nach dem Bundesgericht93 gehört eine solche Tätigkeit zur berufsspezifischen Tätigkeit. Er wird aber zu einem Finanzintermediär, wenn er einem Erben hilft, dessen Teil über die Teilung hinaus zu verwalten.

2.12.1.4 Verwaltung einer ungeteilten Erbschaft im Auftragsverhältnis

Der Notar oder Anwalt, dem die Erben einer ungeteilten Erbschaft durch privatrechtliche Vereinbarung deren Verwaltung übertragen, ist ein Finanzintermediär.

2.12.2 Finanzgeschäfte im Konzern

Die Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte ist eines der Definitionselemente des Finanzintermediärs gemäss Art. 2 Abs. 3 GwG. Fremd sind Vermögenswerte grundsätzlich dann, wenn sie rechtlich nicht im Eigentum der zu beurteilenden Person stehen. Es kann allerdings durchaus vorkommen, dass der Finanzintermediär im Zuge der Tätigkeit Eigentümer oder Gläubiger der ursprünglich fremden Vermögenswerte wird. In gewissen Fällen kann sich zudem eine wirtschaftliche Betrachtungsweise aufdrängen.

Seit geraumer Zeit ist eine Konzerngesellschaft, welche das Cash Management oder das Treasuring eines Industrie- oder Handelskonzerns vornimmt, gemäss Praxis der Kontrollstelle nicht als Finanzintermediärin im Sinne des GwG zu qualifizieren. Einige Zeit nach der Einführung dieser Praxis hat die Kontrollstelle zudem beschlossen, diese auszuweiten und sämtliche Finanzintermediationsgeschäfte, die eine Konzerngesellschaft für andere Gesellschaften desselben Konzerns erbringt, vom Geltungsbereich des GwG auszunehmen.

Konzerngesellschaften gelten grundsätzlich als selbstständige Rechtssubjekte. Unter gewissen Umständen kann jedoch die Tatsache, dass der Konzern aus wirtschaftlicher Sicht eine Einheit bildet, Beachtung finden und zu einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise führen. Dabei kommt es massgebend auf den Sinn und Zweck der anzuwendenden materiellen Rechtsnormen an. Das GwG regelt die Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften durch die Einführung verbindlicher Sorgfalt- und Verhaltenspflichten. Das Instrumentarium des Gesetzes ist nicht auf Finanzgeschäfte zwischen Konzerngesellschaften zugeschnitten, denn die gesamten Identifizierungspflichten machen im Verhältnis unter den Konzerngesellschaften wenig Sinn. Der Konzern ist daher in Bezug auf den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes im Nichtbankensektor als Einheit zu betrachten.

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Diese Praxis findet Anwendung, falls es sich sowohl beim Dienstleistungserbringer wie auch beim Kunden um eine vollkonsolidierte Gesellschaft desselben Konzerns handelt. Der Konzern wird dabei definiert als eine Gesellschaft, die durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise zwei oder mehrere Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zusammenfasst. Es ist dabei unerheblich, ob die einheitliche Leitung des Konzerns effektiv ausgeübt wird oder bloss die Möglichkeit zur Beherrschung der Konzerngesellschaften besteht. Beim Vorliegen einer Konzernrechnung kann das Bestehen eines Konzerns immer angenommen werden.

2.12.3 Betriebssparkassen

Betriebsparkassen nehmen Einlagen von Arbeitnehmern entgegen. Diese Gelder werden im allgemeinen vom Arbeitgeber zur Finanzierung seiner Tätigkeit gebraucht. Wer Geld aufnimmt, um damit seine eigene Tätigkeit zu finanzieren, ist in der Regel kein Finanzintermediär, denn es fehlt an der Tätigkeit im Finanzsektor94. Diese Einschätzung kann sich jedoch ändern und die Entgegennahme von Gelder durch Betriebssparkassen zu einer Finanzintermediation führen, wenn die Gelder anschliessend zur Finanzierung Dritter dienen (Kreditgeschäft), transferiert werden (Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr), aufbewahrt werden (Depotgeschäft) oder verwaltet werden (Vermögensverwaltung). Bieten Betriebssparkassen ihren Anlegern derartige Dienstleistungen an, sind sie somit dem GwG unterstellt.

2.12.4 Vereine, Stiftungen und Genossenschaften

Vereine, Stiftungen und Genossenschaften, die zur Finanzierung ihrer Tätigkeit Gelder von ihren Mitgliedern oder aus dem Publikum entgegennehmen, sind grundsätzlich nicht dem GwG unterstellt, wenn sie in keiner Weise im Finanzbereich tätig sind95. Werden jedoch in Zusammenhang mit den entgegengenommenen Vermögenswerten Finanzdienstleistungen angeboten, entsteht eine unterstellungspflichtige Tätigkeiten. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn bei der Entgegennahme der Gelder eine Rückzahlung der Einlage mit Gewinn in Aussicht gestellt wird.

2.13 Dienstleistungen für spezialgesetzliche Finanzintermediäre

Art. 2 Abs. 4 GwG enthält gewisse Ausnahmen vom Geltungsbereich des GwG. Im Rahmen der vorliegenden Abhandlung intersssiert insbesondere die Ausnahme gemäss Art. 2 Abs. 4 Bst. d GwG. Sie bezieht sich auf die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3, welche ihre Dienstleistungen ausschliesslich gegenüber Finanzintermediären nach Art. 2 Abs. 2 erbringen. Die Rechtfertigung dafür ist gemäss Botschaft folgende: "Es würde wenig Sinn machen und wäre überdies mit riesigem Aufwand verbunden, wenn man diese Dienstleistungen nochmals speziell unter dem Gesichtspunkt der Geldwäscherei überprüfen wollte.96"

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Entspricht ein Finanzintermediär den Voraussetzungen nach Art. 2 Abs. 4 Bst. d GwG und sind seine Kunden ausschliesslich spezialgesetzlich beaufsichtigte Finanzintermediäre im Sinne von Art. 2 Abs. 2 GwG, so ist er dem GwG nicht unterstellt. Hat jedoch ein Finanzintermediär, der für Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 2 GwG tätig ist, noch andere Vertragspartner, so ist er für seine gesamte Tätigkeit dem GwG unterstellt.

Die Ausnahme nach Art. 2 Abs. 4 Bst. d GwG können auch Finanzintermediäre beanspruchen, die ihre Dienstleitungen ausschliesslich gegenüber ausländischen Finanzintermediären erbringen, vorausgesetzt diese unterstehen einer gleichwertigen Aufsicht.

Eine ausländischen Aufsicht im Sinne von Art. 2 Abs. 4 Bst. d ist dann gleichwertig, wenn sie vergleichbar ist mit der Aufsicht, welche durch die relevanten spezialgesetzlichen Aufsichtsgesetze festgelegt worden ist und eine Aufsicht über die Einhaltung der Sorgfaltspflichten gemäss der nationalen Gesetzgebung zur Geldwäschereibekämpfung mitbeinhaltet.

Gleichwertigkeit kann nicht abstrakt geprüft werden. Sie kann pro Land für jede betroffene Branche unterschiedlich sein. Die Kontrollstelle führt keine Liste der als gleichwertig anerkannten Aufsichten, sondern überlässt es jedem einzelnen Finanzintermediär abzuklären, ob seine Vertragspartner einer gleichwertigen Aufsicht unterliegen oder nicht. Im Zweifelsfall darf die Gleichwertigkeit nicht angenommen werden.

2.14 Nicht abschliessende Liste der dem GwG unterstellten und nicht unterstellten Tätigkeiten

Unterstellte Tätigkeiten Seite Nicht unterstellte Tätigkeiten Seite
Werttransport, inkl. versiegelte Sendungen 9 "Cash on delivery" Transport 10
Organ einer Sitzgesellschaft 11 Fiduziarisches Organ einer operativ tätigen Gesellschaft 12
Organ einer Mantelgesellschaft 12 Organ einer Holdinggesellschaft 12
Organ einer Sitzgesellschaft, die Organstellung in einer Sitzgesellschaft hat 11    
Kredite und Finanzierungen 13 Kreditverhältnis zwischen einem Aktionär und seiner Gesellschaft unter gewissen Voraussetzungen 13
Geldkredit 13    
Konsumkredit 14 Stundung und Zahlungserleichterungen 14
Handelsfinanzierung 15 Vorauszahlung des Kaufpreises 15
Factoring 16 Basisfactoring 17
Forfaitierung 16    
Drei-Parteien-Leasing 16 Direkte Leasingverhältnisse 16
Finanzierungsleasing 16 Operatingleasing 16
Konsumgüterleasing 16    
Schuldensanierung 26 Inkassotätigkeit 17
Geldüberweisung im Auftrag des Schuldners 25 Vermittler 18
Versicherungsvermittler, der Gelder im Auftrag seines Kunden an einen Dritten weiterleitet 19 Versicherungsvermittler 19
    Liegenschaftsverwaltung, inkl. Mietzinsinkasso und Bezahlung der Lasten mit den eingenommenen Mieten 20
Organ einer Immobiliensitzgesellschaft 21 Organ einer Liegenschaftsverwaltungsgesellschaft 21
Geldüberweisung im Auftrag des Käufers einer Liegenschaft 21 Immobilienvermittler 21
Architekt und Ingenieur, der im Auftrag des Bauherrn Gelder überweist 22 General- oder Totalunternehmer, Architekt und Ingenieur 22
Bautreuhänder, sofern Gelder im Auftrag des Bauherrn überwiesen werden 22    
Antiquitäten- und Kunstobjektvermittler, der Gelder im Auftrag des Käufers an einen Dritten weiterleitet 22 Kauf und Verkauf von Antiquitäten und Kunstgegenständen, Kunstobjektvermittler 22
    Auktionator 22
Ausgabe von qualifizierten Kreditkarten 23 Ausgabe von einfachen Kreditkarten 23
    Ausgabe von Kundenkreditkarten, die nur im herausgebenden Unternehmen eingesetzt werden können 24
Ausgabe von Debitkarten 25    
Ausgabe von e-money 25    
Ausgabe von Reiseschecks 25 Ausgabe von Reka-Schecks, Gutscheinen, usw. 25
Erteilung von Zahlungsaufträgen per Vollmacht oder über ein Durchlaufkonto 26 Vornahme von Lohnzahlungen per Bankvollmacht unter bestimmten Voraussetzungen 26
Geld- und Wertübertragung 27    
Geldwechsel 27 Annahme von fremder Währung und Rückgeld in Schweizer Franken 27
Handel mit Umlaufmünzen und Banknoten 27 Handel mit numismatischen Münzen, Gedenk- und Anlagemünzen 27
Handel mit Bankedelmetallen 28 Handel mit anderen Edelmetallen 28
    Handel mit Edelmetallen zu Fabrikationszwecken 28
Börsenmässiger Handel mit Rohwaren und Rohwarenderivaten für Dritte 29 Ausserbörslicher Handel mit Rohwaren und Rohwarenderivaten 29
    Eigenhandel mit Rohwaren und Rohwarenderivaten 29
Effektenhandel für Dritte 29 Nicht gewerbsmässiger Eigenhandel mit Effekten 29
Vertriebsträger von Anlagefonds 30 Vertrieb von Anlageinstrumenten, die nicht unter das AFG fallen 30
Vertreter eines ausländischen Anlagefonds 30    
Vermögensverwaltung 30    
Unabhängiger Vermögensverwalter 30    
Trustee 31    
Protector, soweit er Anlageentscheide trifft 31    
Investmentgesellschaften 32 Holdinggesellschaft 32
Anlageberatung, wenn der Berater die Anlagen selber tätigt 32 Anlageberatung 32
    Unternehmensberatung 18
    Rechtsberatung 18
    Steuerberatung 18
    Revision 18
Aufbewahrung von Bargeld, Bankedelmetallen, Effekten und Inhaberpapieren 33 Aufbewahrung von Namensaktien, die keine Effekten im Sinne des BEHG sind 33
    Schuldbetreibungs- und Konkursämter 34
    Ausseramtlicher Konkursverwalter 34
    Vormund 35
Erbschaftsverwalter im Auftrag der Erben 35 Amtlicher Erbschaftsverwalter 35
    Willensvollstrecker 35
    Amtlicher Erbschaftsliquidator 36
    Schuldbetreibungs- und konkursrechtliche Liquidatoren 36
Obligationenrechtlicher Liquidator einer Sitzgesellschaft 36 Obligationenrechtliche Liquidatoren in Organstellung 36
Anwalt und Notar, der eine finanzintermediäre Tätigkeit ausübt 37 Anwalt und Notar in seiner berufsspezifischen Tätigkeit 37
    Notar, der den Kaufpreis einer Liegenschaft weiterleitet, unabhängig vom Auftraggeber 38
    Finanzintermediation unter Gesellschaften des gleichen Konzerns 39
Betriebssparkassen, die Bankdienstleistungen (Kredite, Zahlungsverkehr, Vermögensverwaltung) anbieten 40 Betriebssparkassen, deren Gelder den Arbeitgeber finanzieren 40
Vereine, Stiftungen und Genossenschaften, die im Finanzsektor tätig sind 40 Vereine, Stiftungen und Genossenschaften, wenn die entgegengenommenen Gelder ihre Tätigkeit finanziren 40
    Dienstleistungen ausschliesslich für spezialgesetzlich überwachte Finanzintermediäre 40
(Seite 45)

3   Räumlicher Geltungsbereich

Das GwG enthält weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Anordnung zum räumlichen Geltungsbereich im Nichtbankensektor. Das GwG weist damit eine sogenannte echte Lücke auf. Echte Lücken sind im Verwaltungsrecht nach der allgemeinen Regel von Art. 1 Abs. 2 ZGB auszufüllen, wobei sich die rechtsanwendende Verwaltungsbehörde soweit als möglich an das bestehende, objektive Recht anzulehnen hat. Wird im öffentlichen Recht eine Gesetzeslücke festgestellt, ist die Lücke in erster Linie durch die analoge Heranziehung von öffentlichrechtlichen Normen zu füllen.

Es liegt nahe, bei der Suche nach einer auf das GwG übertragbaren gesetzlichen Regelung in den übrigen Bereichen des Finanzmarktaufsichtsrechts anzusetzen. Eine Gegenüberstellung des GwG mit den übrigen Finanzmarktaufsichtsgesetzen macht allerdings Folgendes deutlich: Während das Bankengesetz, das Anlagefondsgesetz, das Börsengesetz und das Versicherungsaufsichtsgesetz in erster Linie dem Kundenschutz und somit individuellen Interessen dienen, strebt das GwG einzig überindividuelle Interessen an, nämlich die Wahrung des Rufs und des Ansehens des schweizerischen Finanzplatzes, sowie das Interesse an einer gut funktionierenden Justiz. Die unterschiedliche Zwecksetzung hat zur Folge, dass eine analoge Anwendung der Bestimmungen des Anlagefonds- und des Versicherungsaufsichtsgesetzes zur Lückenfüllung im GwG von vornherein ausscheidet. Eine Anknüpfung am Wohn- oder Geschäftssitz der Nachfrager oder Konsumenten von Finanzprodukten lässt sich nur dann rechtfertigen, wenn das in Frage stehende Finanzmarktaufsichtsgesetz nach seiner gesetzgeberischen Konzeption dem Schutz der Kunden der beaufsichtigten Finanzintermediäre vor Kapitalverlust, unlauteren Geschäftspraktiken oder ähnlichem dienen soll.

Die Bestimmungen zum örtlichen Geltungsbereich im Banken- und im Börsengesetz stellen dagegen nicht auf den Wohn- oder Geschäftssitz der Dienstleistungsnachfrager ab und sind deshalb zur Lückenfüllung im GwG weit besser geeignet. Eine Orientierung an den Bestimmungen dieser Gesetze zur Lückenfüllung im GwG bietet sich im Übrigen auch aus Gründen der Vergleichbarkeit der jeweiligen Tätigkeiten an. Die Normen zum örtlichen Geltungsbereich im Banken- und im Börsengesetz können jedoch nicht ohne Anpassungen auf die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG übertragen werden. Das betrifft insbesondere die im Ausland inkorporierten Finanzintermediäre, die in der Schweiz nur eine Vertretung unterhalten. So hob die EBK bereits im Jahr 2000 hervor, dass Vertretungen ausländischer Banken in der Schweiz dem GwG nicht unterstellt sind, wenn sie sich auf eine reine Vertretertätigkeit, d.h. auf die Vertretung zu Werbe- und anderen Zwecken und die Weiterleitung von Kundenaufträgen beschränken. Dies gilt ebenfalls für Vertretungen von anderen im Ausland inkorporierten Finanzintermediären.

Folgende Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG fallen nach Praxis der Kontrollstelle demnach in den örtlichen Geltungsbereich des GwG:

  • Finanzintermediäre mit Inkorporationssitz in der Schweiz, selbst wenn sie ihre Finanzdienstleistungen ausschliesslich im Ausland erbringen;

  • Finanzintermediäre mit Inkorporationssitz im Ausland, die in der Schweiz Per sonen beschäftigen, welche für sie berufsmässig in oder von der Schweiz aus Geschäfte abschliessen oder sie rechtlich verpflichten (sogenannte formalisierte oder faktische Zweigniederlassung).

(Seite 46)

Vom örtlichen Geltungsbereich des GwG ausgenommen sind dagegen:

  • Finanzintermediäre mit Inkorporationssitz im Ausland, welche in der Schweiz Personen beschäftigen, die für den Finanzintermediär jedoch keine Geschäfte abschliessen und ihn rechtlich nicht verpflichten können (z.B. Vertretung);

  • Finanzintermediäre mit Inkorporationssitz im Ausland, die grenzüberschreitende Dienstleistungen erbringen und lediglich zu Verhandlungen oder zu einzelnen Geschäftsabschlüssen im Ausland basiertes Personal vorübergehend in der Schweiz einsetzen.

Eine Gesellschaft hat ihren Inkorporationssitz im Sinne der vorstehenden Ausführungen in jenem Staat, nach dessen Vorschriften sie organisiert ist97.

(Seite 47)

Sachregister

Anlageberater 18
Anlageberatung 33
Anlagemünzen 28
Antiquitätenhandel 23
Anwalt 38
Architekt 22
Aufbewahrung von Effekten 34
Auktionator 23
Ausseramtlicher Konkursverwalter 35
Bankedelmetalle 28
Banknoten 28
Basisfactoring 18
Bautreuhänder 22
Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB 38
Berufsmässigkeit 6
Berufsspezifische Tätigkeit 38
Betriebssparkasse 41
Börsenhandel mit Rohwaren 29
Cash on delivery-Transporte 10
Debitkarten 25
Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr 18
Direktes Leasing 17
Drei-Parteien-Leasing 17
Edelmetallhandel 28
Edelmetallhandel zu Fabrikationszwecken 29
Effektenhandel 30
Eigenhandel mit Rohwaren 29
Einfache Kreditkarte 24
Elektronische Überweisung 26
Elektronisches Geld 25
E-money 25
Erbschaftsliquidator 36
Erbschaftsverwalter 36
Erteilung von Zahlungsaufträgen per Kundenvollmacht 26
Factoring 16
Fiduziarisches Organ 11
Finanzgeschäfte im Konzern 40
Finanzierungen 13
Finanzierungsleasing 17

(Seite 48)

Forfaitierung 16
Fremde Vermögenswerte 9
Gedenkmünzen 28
Geld- und Wertübertragung 27
Geldkredit 13
Geldüberweisungen im Auftrag des Schuldners 26
Geldwechsel 27
Generalklausel 9
Generalunternehmer 22
Genossenschaft 41
Giroverkehr 26
Güterrechtliche Auseinandersetzung 39
Handel mit Banknoten und Münzen 28
Handelsfinanzierung 15
Handelstätigkeit 27
Holdinggesellschaft 12
Hypothekarkredit 14
Immobiliengesellschaft 21
Immobilienhandel 21
Immobilienvermittler 21
Ingenieur 22
Inkassotätigkeit 18
Investmentgesellschaft 32
Konsumgüterleasing 17
Konsumkredit 14
Kreditgeschäft 13
Kreditkarten 24
Kreditverhältnis zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Aktionär 14
Kundenkarten 25
Kundenkreditkarten 25
Kunsthandel 23
Leasing 17
Liegenschaftsverwaltung 20
Lohnzahlungen 27
Mantelgesellschaft 12
Notar 38
Numismatische Münzen 28
Obligationenrechtliche Liquidatoren 37
Operatingleasing 17
Operativ tätige Gesellschaft 12
Organ einer Sitzgesellschaft 11
Pfandleihhaus 14
Protector 31
Qualifizierte Kreditkarte 24
Räumlicher Geltungsbereich 46

(Seite 49)

Rechtsberater 18
Reisescheck 25
Reka-Schecks 25
Revisor 18
Rohwarenhandel 29
Salärmandat 27
Scheck 25
Schuldbetreibungs- und Konkursämter 35
Schuldbetreibungs- und konkursrechtliche Liquidatoren 37
Schuldensanierungsunternehmen 26
Sitzgesellschaft 11
Spezialgesetzliche Finanzintermediäre 41
Staatliches Handeln 34
Steuerberater 18
Stiftung 41
Stundung 14
Tätigkeit im Finanzsektor 8
Totalunternehmer 22
Trust 31
Trustee 31
Umlaufmünzen 28
Unabhängiger Vermögensverwalter 31
Unternehmensberater 18
Verein 41
Vermittler 19
Vermittlung 19
Vermögensverwaltung 31
Versicherungsbroker 19
Versicherungsmakler 19
Versicherungsvermittler 19
Versiegelte Sendungen 10
Vertreter von Anlagefond 30
Vertriebsträger von Anlagefonds 30
Verwaltung von Immobiliengesellschaften 21
Vorauszahlung des Kaufpreises 16
Vormund 35
Warenhauskundenkarten 25
Werttransport 9
Willensvollstrecker 36
Zahlungsmittel 23
Zahlungsmodalität 16
Zahlungsverkehr 19

Fussnoten

1 Text von Dina Balleyguier, Leiterin der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei. Der vorliegende Text basiert auf der von der Kontrollstelle veröffentlichten Praxis, welche er so umfassend wie möglich darzustellen beabsichtigt.

2 SR 955.0, nachfolgend GwG.

3 Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor vom 17. Juni 1996, nach folgend Botschaft, BBl 1996 III S. 1112.

4 Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei nach Art. 17 ff. GwG, nachfolgend Kontrollstelle.

5 Selbstregulierungsorganisationen gemäss Art. 24 ff. GwG, nachfolgend SRO.

6 BBl 1996 III 1117.

7 BBl 1996 III 1117.

8 BBl 1996 III 1118.

9 Art. 2 Abs. 3 GwG.

10 BBl 1996 III 1117.

11 Verordnung vom 20. August 2002 der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation im Nichtbankensektor (SR. 955.20; VB-GwG).

12 Art. 2 VB-GwG.

13 Art. 4 VB-GwG.

14 Art. 4 VB-GwG.

15 Art. 5 VB-GwG.

16 Art. 6 VB-GwG.

17 Art. 7 VB-GwG.

18 Art. 8 VB-GwG.

19 Eidg. Bankenkommission, nachfolgend EBK.

20 Art. 9 VB-GwG.

21 Art. 10 VB-GwG.

22 BBl 1996 III 1115.

23 Am bekanntesten sind die Listen der EU (Anhang I der Richtlinie 2000/12/EG) und der FATF (The 40 Re commendations, Glossary, "financial institutions"). Die WTO hat in Zusammenhang mit dem GATS (General Agreement on Trade in Services) die Services Sectoral Classification List ("W120-Liste") erstellt, die in sehr ausführlicher Weise Tätigkeiten diversen Sektoren zuweist, unter anderem dem Finanzsektor ("Financial Services"). Die UN Statistics Division führt ebenfalls eine "Central Product Classification" (CPC) die sehr detailliert Tätigkeiten einzelnen Sekoren zuteilt. Eine Hauptkategorie bilden die "Financial and related services".

24 BBl 1996 III 1116.

25 Ziff. 2.12.2 Finanzgeschäfte im Konzern.

26 Ziff. 2.3.2 Organtätigkeit.

27 Ziff. 2.6 Handelstätigkeit.

28 Ziff. 2.4.8 Inkassotätigkeit.

29 Art. 3 GwV Kst; Verordnung der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei vom 10. Oktober 2003 über die Pflichten der ihr direkt unterstellten Finanzintermediäre (SR 955.16, GwV Kst).

30 Ziff. 2.10 Aufbewahrung Effekten, bzw. von Vermögenswerten.

31 BBl 1996 III 1118.

32 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen, SR 952.0.

33 Europäische Union.

34 Financial Action Task Force on Money Laundering, ein zwischenstaatliches Gremium, dessen Zweck darin besteht, Politiken zur Bekämpfung der Geldwäscherei zu entwickeln und zu fördern; http://www.fatf-gafi.org/.

35 BBl 1996 III 1117.

36 Bundesgesetz vom 23. März 2001 über den Konsumkredit (KKG, SR 221.214.1).

37 Ziff. 2.2.1 "Berufsmässig" ausgeübte Tätigkeit.

38 Art. 656a ff. OR; Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht), SR 220.

39 Art. 796 Abs. 2 OR.

40 Art. 808 Abs. 4 OR.

41 Art. 797 OR.

42 Art. 534 OR.

43 Art. 557 OR.

44 Ziff. 2.12.2 Finanzgeschäfte im Konzern.

45 Ziff. 2.4.2 Konsumkredite.

46 Ziff. 2.4.7 Finanzierungsleasing.

47 Bundesgesetz vom 23. März 2001 über den Konsumkredit (KKG; SR 221.214.1).

48 Bundesamt für Privatversicherungen, nachfolgend BPV.

49 Dies wird sich allerdings mit der bevorstehenden Revision des Versicherungsaufsichtsgesetzes ändern. Neu soll vorgesehen werden, dass Versicherungsvermittler der Versicherungsaufsicht unterstellt werden. Aus den gleichen Überlegungen wie im Falle aller spezialgesetzlich überwachten Finanzintermediäre wird daher vorgesehen, die Versicherungsvermittler in Bezug auf die Kontrolle der Massnahmen zur Bekämpfung der Geldwäscherei ebenfalls der spezialgesetzlichen Aufsichtsbehörde, also der Versicherungsaufsichtsbehörde zu unterstellen. Vgl. Botschaft (03.035) vom 9. Mai 2003 zu einem Gesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) und zur Änderung des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (BBI 2003 3789), Ziff. 2.1.3.6.1.

50 Ziff. 2.5.3.2 Erteilung von Zahlungsaufträgen per Kundenvollmacht.

51 Ziff. 2.4.8 Inkassotätigkeit.

52 Ziff. 2.4.8 Inkassotätigkeit.

53 Depots und Kautionen im Sinne von Art. 257e OR.

54 Ziff. 2.3.2.1 Sitzgesellschaften.

55 Ziff. 2.5.1.2.1 Liegenschaftsverwaltung.

56 Ziff. 2.4.8 Inkassotätigkeit.

57 Ziff. 2.5 Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr.

58 Ziff. 2.12.1 Unterstellung der Anwälte und Notare, insbesondere Ziff. 2.12.1.2 Liegenschaftsverkauf.

59 BBl 1996 III 1118.

60 Art. 1102 OR.

61 Ziff. 2.4.8 Inkassotätigkeit.

62 Ziff. 2.5.1 Zahlungsverkehr in spezifischen Branchen.

63 BBl 1996 III 1118.

64 Ziff. 2.6.3 Edelmetallhandel bei einem Agio von weniger als 5% über dem Nennwert.

65 Verordnung vom 8. Mai 1934 über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren (EMKV; SR 941.311), Art. 144a.

66 Obligationenrecht, SR 220.

67 EBK-RS 98/2, Rz 23.

68 Art. 14 Bst. d BankV (Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen, SR 952.02).

69 Art. 2 Bst. a BEHG (Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel, Börsengesetz, SR 954.1) und Art. 4 BEHV (Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel, Börsenverordnung, SR 954.11).

70 Art. 2 Bst. d BEHG und Art.2 BEHV.

71 Art. 2 Abs. 2 Bst. d und Art. 12 GwG.

72 EBK-RS 98/2; beim Eigenhändler: Effektengeschäfte im Umfang (Umsatz) von mehr als 5 Milliarden Schweizerfranken brutto pro Jahr (Rz 23); beim Kundenhändler: direkt oder indirekt für mehr als 20 Kunden Konten führen oder Effekten aufbewahren (Rz 49).

73 VB-GwG, Ziff. 2.2.1, "Berufsmässig" ausgeübte Tätigkeit.

74 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Anlagefonds, Anlagefondsgesetz, SR 951.31.

75 Ziff. 2.11 Staatliches Handeln.

76 Art. 3 GwV Kst.

77 Ziff. 2.6.5 Effektenhandel.

78 BBl 1996 III S. 1119.

79 Ziff. 2.3 Generalklausel von Art. 2 Abs. 3 GwG.

80 Art. 241 SchKG; Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs, SR 281.1.

81 Art. 17 ZGB; Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210.

82 Art. 554 ZGB.

83 Art. 517 ZGB.

84 Art. 518 ZGB.

85 Art. 317 und 318 SchKG.

86 Ziff. 2.3.2.1 Sitzgesellschaften.

87 Art. 9 Abs. 2 GwG.

88 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0.

89 BGE 112 Ib 606ff.

90 Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken vom 2. Dezember 2002, Art. 5 und Formular R. Es handelt sich um folgende Zwecke:

  • Abwicklung und damit, soweit tunlich, verbundene kurzfristige Anlage von Gerichtskostenvorschüssen, Kautionen, öffentlichrechtlichen Abgaben etc. sowie von Zahlungen an oder von den Parteien, Dritte(n) oder Behörden (Kennzeichnung "Klientengelder Abwicklungskonto/depot");
  • Hinterlegung und damit, soweit tunlich, verbundene Anlage von Vermögenswerten aus einer hängigen Erbteilung oder Willensvollstreckung (Kennzeichnung z.B. "Erbschaft" oder "Erbteilung");
  • Hinterlegung/Anlage von Vermögenswerten aus einer hängigen Güterausscheidung im Rahmen einer Ehescheidung oder ­trennung (Kennzeichnung z.B. "Güterausscheidung Ehescheidung");
  • Sicherheitshinterlegung/Anlage von Vermögenswerten in zivilrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Angelegenheiten (Kennzeichnung z.B. "Escrow-Konto/Depot", "Sperrdepot Aktienkauf", "Sicherheitshinterle gung Unternehmerkaution", "Sicherheitshinterlegung", Grundstückgewinnsteuer" etc.);
  • Hinterlegung und damit, soweit tunlich, verbundene Anlage von Vermögenswerten in zivilrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Angelegenheiten vor ordentlichen Gerichten oder Schiedsgerichten und in Verfahren des Zwangsvollstreckungsrechts (Kennzeichnung z.B. "Vorschüsse", "Sicherstellung Gerichtskaution", "Konkursmasse", "Schiedsgerichtsverfahren" etc.).

91 Art. 9 Abs. 2 GwG.

92 Ziff. 2.11 Staatliches Handeln.

93 BGE 112 Ib 606ff, 608.

94 Ziff. 2.2.2 Tätigkeit im Finanzsektor.

95 Ziff. 2.2.2 Tätigkeit im Finanzsektor.

96 BBl 1996 III 1120.

97 Art. 154 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht, SR 291.